UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA ESCUELA DE POSTGRADO MAESTRÍA EN DERECHO DE LA EMPRESA TESIS CAUSALES DE INAPLICACIÓN DEL TITULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO Tesis presentada para optar el Grado Académico de Magister en Derecho de la Empresa por: MANRIQUE DAVILA SANDRA MAGNOLIA AREQUIPA - PERU 2013 DEDICATORIA: En agradecimiento al permanente e invalorable apoyo y cariño que he recibido de José Antonio y mis pequeños Leonardo y Alexia. “Las leyes son como las telarañas; los débiles quedan atrapados en ellas, pero los grandes las atraviesan”. Solón. INDICE Resumen 4 Abstract 6 Introducción 8 CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTIAS Y CREDITOS BANCARIOS 1. Derecho de Garantías 11 1.1. Garantías 11 1.2. Principios de Libertad de disposición de los bienes 16 1.3. Bienes inmuebles y bienes muebles 17 1.4. Hipoteca 19 1.4.1. Definición de Hipoteca 19 1.4.2. Formalidades y requisitos de validez 21 1.4.3. Bienes sobre los cuales recae la hipoteca 23 1.4.4. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito 25 1.4.5. Otros alcances relevantes de la hipoteca 27 1.4.5.1 Hipoteca para garantizar Títulos Transmisibles por endoso o al 27 portador. 1.4.5.2 Inscripción registral de la hipoteca 29 2. Garantías Bancarias 37 2.1. Definición de Garantías Bancarias 37 2.2. Garantías permitidas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema 40 de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros 2.2.1. Clasificación de las garantías de las Empresas del Sistema Financiero 40 2.2.1.1. Garantías Preferidas 41 2.2.1.2. Garantías Preferidas Garantías Preferidas de Muy Rápida 41 Realización 2.2.1.3. Garantías Personales 42 2.2.1.4. Garantías de Codeudor 43 3. El Crédito 45 3.1. Definición del crédito 45 3.2. Definición del crédito bancario 47 CAPITULO II TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 1. Antecedentes 51 2. Definición 52 3. Características 54 4. Naturaleza Jurídica 56 5. Contenido 57 6. Sujetos intervinientes en la formalización del Título de Crédito Hipotecario 58 Negociable a. Acreedor b. Deudor c. Endosatario d. Emisor e. Propietario 7. Formalidades 60 8. Emisión de los Títulos 61 9. Endoso o Circulación de los Títulos 65 10. Valorización de los bienes 65 11. Pago de la obligación 67 12. Protestos del Título 69 13. Venta del bien hipotecado y Ejecución de la Hipoteca 73 13.1. Trámite Judicial 74 13.2. Trámite Extrajudicial 75 14. Cancelación de la Hipoteca 81 15. Daños y Perjuicios 82 16. Saldo pendiente de pago 83 17. Análisis del contenido del Título de Crédito Hipotecario Negociable, Formato 84 emitido por Resolución N° 0573-2003-SUNARP-SN 17.1. Denominación y Número Correspondiente 91 17.2. Lugar de Emisión, Nombre y Documento Oficial de Identidad del 91 Propietario 17.3. Descripción del Bien Afectado 92 17.4. Monto de la valorización 93 17.5. Fecha de la Escritura Pública y nombre del Notario 94 17.6. De la inscripción de la Hipoteca 95 17.7. De la emisión del Título, Nombre y Firma del Registrador 96 17.8. Venta Extrajudicial del Inmueble 97 17.9. Información relativa al crédito garantizado 98 17.10. El Endoso 99 CAPITULO III RESULTADOS 102 CONCLUSIONES 132 SUGERENCIAS 135 ANEXO I : PROPUESTA Legislativa de Inclusión y Modificación de Ley 26662, Ley 138 de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. BIBLIOGRAFIA e INFORMATOGRAFIA 164 PROYECTO DE INVESTIGACION RESUMEN Los continuos cambios que experimenta nuestra sociedad, requiere de nuevas exigencias jurídicas que marchen el ritmo del modernismo, lo que va permitiendo el surgimiento de los llamados contratos modernos o contratos contemporáneos para el Siglo XXI. Estos nuevos contratos surgen para solucionar las necesidades del intercambio comercial que los Bancos y las empresas de nuestra generación han creado como solución a esta necesidad de orden social-económico. Los contratos modernos son el producto de la autonomía de la voluntad, la evolución de la sociedad, la satisfacción de una necesidad social y la correcta utilización de una técnica contractual. Los contratos modernos de naturaleza bancaria son regulados por la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; tales como la cuenta corriente, ahorros, letra hipotecaria, leasing, factoring, tarjetas de crédito, crédito documentario, fideicomiso, descuento y especialmente uno nuevo como el Título de Crédito Hipotecario Negociable. El Título de Crédito Hipotecario Negociable es un Título Valor moderno que recién ha sido regulado y que merece una especial investigación, porque ofrece aparentemente nuevas e importantes innovaciones pero que, por algún motivo, que no se conoce, no es utilizado en el sistema bancario. Por ese motivo, consideré que era necesario realizar el presente trabajo de investigación jurídica, que nos permita descubrir las bondades de este nuevo título valor y encontrar las causales de su inaplicación en el sistema financiero peruano. La investigación tiene un enfoque práctico y de suma utilidad. En ella se presentan referencias y citas de importantes autores nacionales y del extranjero, se transcribe disposiciones legales para una mejor comprensión del tema, las que han sido debidamente concordadas y actualizadas, ayudado por mi experiencia profesional en el campo del derecho bancario, como funcionaria del Banco de Comercio. Se puede determinar que en la legislación bancaria no existe un antecedente inmediato de este título valor. Es la ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, vigente a la fecha, la que crea el Título de Crédito Hipotecario Negociable. Existen características especiales de éste Título, como las referidas a la potestad otorgada al acreedor y el deudor de pactar la ejecución extrajudicial de la Hipoteca, la misma que permitía que un tercero, en virtud de un poder irrevocable que no estaba sujeto a caducidad, se encargará de efectuar la venta extrajudicial del inmueble gravado, en las condiciones establecidas por el Artículo 33° del D. Leg. 495, Ley de creación del Registro Predial e Hipotecas. Se convierte este nuevo título valor en una herramienta que permite a las empresas bancarias conceder créditos con la hipoteca que este título representa, y se otorgue medidas de seguridad y confianza a quienes adquieran estos valores en el mercado secundario. El título tiene una función no sola crediticia sino financiera, busca facilitar la concesión de los créditos a favor del deudor hipotecario, cuya deuda se incorpora en un título que a su vez representa una garantía hipotecaria. Sandra Magnolia Manrique Dávila ABSTRACT The continuous changes in our society ask for new law requirements that follow the pace of the modernism. Within these, the so called modern contracts make their appearance in the XXI Century. These new contracts are designed to ease the needs of the commercial interchange that involves Banks and Companies, and that was created as a solution to the new Social- Economic order. In general, the modern contracts were born from the willpower autonomy, the society evolution, the satisfaction of a social need and the accurate usage of a contractual technique. The modern contracts for banking services and products such as current accounts, savings accounts, mortgage letters, leasing, factoring, letters of credit, trust deeds, credit cards, and so on, follow the General Law for the Financial and Insurance and Organics System published by the Banking and Insurance Superintendency. The Negotiable Mortgage Security is a modern document that has recently been included in the law and that deserves a special investigation as it encompasses several and important innovations but has not yet been used in the financial industry. This is why I considered it necessary to develop a law investigation work, which will enlighten us on its advantages and on the reasons why it has not been used in the Peruvian Financial System. The research has a practical and useful approach. It presents relevant references and citations from domestic and foreign authors, is transcribes and updates laws for a more accurate understanding of the matter, which has been duly fulfilled thanks to my experience in the field of banking law, as an employee of Banco de Comercio. You could say that in the banking law is no immediate precedent for this security. It is in the Law 26702, General Law for the Financial and Insurance and Organics System of the Banking and Insurance Superintendency, current today, that this security is created. This security has some special features, including one related to the authority granted to the creditor and the debtor to agree the out of court execution of the Mortgage, which gifts a third party with an irrevocable, no forfeiture power and responsibility of carrying out the out of court sale of the property encumbered, under the conditions set by Article Nº 33 by the D. Leg. 495, Law of de creation of the Property Registration and Mortgage. Along with all its features, it becomes a tool that allows financial institutions to extend loans with the mortgage that this security represents, and, at the same time, gives safety measures and confidence to those who purchase these securities on the secondary market. The security has a credit and financial function, as it looks forward to facilitating the extension of loans to the mortgagor, whose debt is incorporated into a security which also represents a mortgage. Sandra Magnolia Manrique Dávila INTRODUCCION En el desarrollo de mi experiencia laboral en una empresa del sistema financiero, despertó mi preocupación e interés por el estudio de las garantías a fin de facilitar el otorgamiento de los créditos; es por ello, que decidí investigar las causales por las que no se aplica en el sistema antes indicado el Título de Crédito Hipotecario Negociable; pretendiendo este trabajo llenar, modestamente por cierto, un vacío existente en nuestra legislación, más aun teniendo en consideración que hoy en día el sistema financiero peruano viene teniendo un auge considerable debido a que nuestra sociedad se viene formalizando, lo que conlleva a la bancarización. Son justamente estos hechos los que me han motivado a desarrollar este trabajo en forma específica, estudiando la normatividad vigente, confrontándola con los hechos que suceden en la realidad, a fin de buscar una solución razonable desde la perspectiva de la investigación y, por consiguiente, proponer algunas alternativas viables para su aplicación. En el desarrollo de esta investigación he seguido diversas estrategias metodológicas a fin de lograr los objetivos propuestos: se recolectó información sobre la problemática en estudio mediante el instrumento encuesta, la misma que se dirigió a diversos Registradores Públicos del Registro de Predios de la Oficina Registral N° XII - Sede Arequipa, Gerentes de importantes empresas, Abogados en ejercicio especialistas en Derecho Comercial y Bancario y Notarios de la ciudad de Arequipa; asimismo, se hizo un análisis documental de nuestra legislación, de esta manera se llegó a formular los diseños de trabajo para la contrastación y verificación de la hipótesis enunciada. Asimismo, pese a las deficiencias que pueda presentar la investigación, las que seguramente irán corrigiéndose con posteriores estudios, desde luego con una perspectiva más amplia y profunda en la materia, pretendiendo incentivar el espíritu por la investigación jurídica y contribuir al enriquecimiento de la cultura jurídica de nuestro medio en el tema abordado. Para ello, he dividido el presente trabajo en tres capítulos que enfocan temas diversos que permiten contar con una visión general del tema central de esta tesis. La primera y segunda parte del trabajo, se encuentran referidas al estudio de éste nuevo Título Valor, y se ha dado especial énfasis a los derechos de garantía, analizando cuidadosamente la hipoteca que tiene que ver con la emisión del Título de Crédito Hipotecario Negociable y su ejecución extrajudicial. La tercera parte está vinculada al trabajo investigatorio, realizando un trabajo bibliográfico extenso y un efectivo trabajo de campo, con entrevistas y encuestas a funcionarios de la SUNARP, Notarios de Arequipa, a Gerentes de importantes empresas de la localidad y cerca de 40 abogados especialistas en el campo comercial-bancario. Producto de éste trabajo se presentan diez importantes conclusiones y nueve sugerencias que permiten que este título valor pueda superar las causales de inaplicación que se han detectado. Asimismo, como un aporte estoy presentando un Proyecto de Ley, que permitirá aplicar el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el sistema financiero peruano. CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LAS GARANTIAS Y CREDITOS BANCARIOS 1. Derechos de Garantía 1.1. Garantías Constituyen un Contrato accesorio, vinculado a uno principal de crédito, que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último. Todos los préstamos, cualquiera que sea su modalidad transfieren a favor del deudor la propiedad del dinero, confiando el Banco en el reembolso futuro del mismo, para lo cual se reviste de alguna de las siguientes garantías: a) Garantía Personal: Llamado también crédito a sola firma. El crédito es otorgado con la garantía personal del deudor, quien asume la obligación al firmar un pagaré, letra de cambio otro título valor o cualquier otro documento. b) Garantía de Codeudor: Llamado también crédito con garante, es cuando el deudor principal es garantizado por otra persona (natural o jurídica), quien se obliga a pagar la deuda en caso de incumplimiento por parte del deudor principal. c) Se le conoce como crédito de garantías personales, y que puede ser de dos clases: Fianza y Aval. d) Garantías Reales: Es una garantía constituida por el propietario de un bien mueble o inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Cuando se trata de garantizar una obligación con bienes muebles comprendiéndose la maquinaria, equipos, productos, mercadería, ganado, dinero y otros bienes muebles, a la garantía se le 11 denomina PRENDA (hoy Garantía Mobiliaria) y si se trata de inmuebles, terrenos, edificaciones, barcos o aviones, la garantía adquiera el nombre de HIPOTECA.1 El concepto de garantía extiende sus raíces por todas las ramas del Derecho; sin embargo, su manifestación extensiva no le impide de forma alguna conservar en cada una de sus expresiones la concreción y la precisión necesarias para impedir su conversión en un concepto vago. De las garantías constitucionales hasta las garantías procesales o en la sustantividad de las garantías reales o personales, se encuentra en todo momento un principio fundamental: el de protección. De tal forma resulta posible confirmar que la finalidad perseguida por la garantía no es otra que la de suministrar una seguridad, una protección o una defensa que como desdoblamiento de aquel concepto general vivifica las instituciones jurídicas. Es preciso por ello tener presente que sobre toda manifestación de garantía, sea de la clase o el tipo que sea, pulula la idea de confianza que rige extensivamente en el campo jurídico. Así, en el Derecho Privado cuando se habla sobre la garantía que ofrece un tercero del cumplimiento de la obligación del deudor, el acreedor de dicha obligación garantizada recibe jurídicamente un incremento de la confianza en el cumplimiento de ella. Sin embargo, el incremento de la confianza es un efecto de la garantía que no sólo se manifiesta en el campo del Derecho Privado, sino en todas las situaciones garantizadas en cualquier rama del Derecho, siempre asociado dicho incremento de confianza con los principios de 1 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e instrumentos Bancarios. Editorial Rhodas. Lima 2002, p.361 12 protección y seguridad que reinan indiscutiblemente sobre toda relación que pueda considerarse jurídica. 2 Son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión que la obligación del deudor sea cumplida, pudiendo consistir la garantía en un derecho real de garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo de garantía establecida en el derecho positivo de cada Estado. Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor no cumple con su obligación dentro del plazo pactado3. La Garantía es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación debida.4 Los derechos de garantía son aquellos que tienen como objeto conceder seguridad al acreedor que su crédito será cancelado. 5 Garantizar es asegurar el cumplimiento de una obligación, de lo que se desprenden dos observaciones, hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica y, en segundo término, es derecho accesorio a uno principal; puesto que lo principal es la obligación y la garantía sólo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de ésta. Las obligaciones que no tienen garantía específica no están desamparadas, pues todo el patrimonio del deudor se grava o afecta al del acreedor, salvo los bienes inembargables. Pero desde el derecho romano el acreedor ha buscado la manera de reforzar su derecho y así se han ido creando las garantías personales y luego las reales. 6 2 http://derecho.sociales.uclv.edu.cu/LAS%20GARANTIAS%20BANCARIAS.htm; 21/03/2009 – 21: 3 http://www.monografias.com/trabajos39/garantias/garantias.shtml : 20/10/2008 - 22:40 horas. 4 CASTAÑEDA JORGE, Eugenio. Los Derechos Reales de Garantía . Editorial Talleres Gráficos.P.L. Lima 1967. p. 7 5 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro: Los Derechos Reales. Editorial P.T.C.M. Lima. 1947. p.327. 6 MAISCH VON HUMBOLT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Editorial SESATOR. Lima. 1980. p. 121. 13 La garantía tiene como finalidad común la de conceder seguridad al acreedor de que su crédito será satisfecho o pagado, afectándose para este propósito determinado o determinados bienes propios del deudor o de terceros. Es decir; que además de asegurar el cumplimiento de una obligación y evitar que el deudor enajene libremente bienes de su patrimonio en perjuicio del acreedor, han ejercido y ejercen un rol preponderante en las transacciones económicas de los hombres, contribuyendo eficazmente al desarrollo del crédito, hoy factor importantísimo en la economía contemporánea.7 Las garantías son instrumentos empleados para acceder a un crédito. Las entidades financieras, no sólo por su propio interés y en protección de los ahorros que le son confiados, sino también según la normativa sectorial, deben evaluar la capacidad de pago del potencial deudor. Sin embargo, también cuentan con un elemento adicional y subsidiario para decidir el otorgamiento de un crédito: las garantías.8 Las garantías reales son aquellas que se basan en bienes tangibles, y en las que bienes determinados quedan afectos expresamente al buen fin de la operación. En las mismas el sujeto del crédito otorga en garantía determinados bienes para responder por la obligación contraída.9 De lo revisado podemos concluir, que las garantías tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de un crédito y asegura el pago de un préstamo. Gran parte de las compra ventas de bienes (muebles o inmuebles) son efectuadas al crédito; es decir, no todas se celebran al contado, por lo cual es importante brindar a los empresarios mecanismos que garanticen el cumplimiento de las obligaciones consistentes en el pago; sin embargo, es necesario precisar que el contrato de compra venta no es el único contrato que cuando es celebrado al crédito, amerita la constitución de una garantía. Sino que para el cumplimiento de otros 7 TARAMONA H. José. Manual de los Contratos. Editores del Centro S.A. Lima. 1981. 8 http://www.dcf.com.pe/publicaciones/BOLETIN_ABRIL_2008.pdf: 22/03/09 – 20:04 horas 9 http://www.euroresidentes.com/empresa_empresas/diccionario_de_empresa/finanzas/g/garantias- reales.htm: 22/03/09 -21:10 horas. 14 contratos también es posible constituir garantías por ejemplo para asegurar el pago de la merced conductiva en los contratos de arrendamiento de inmuebles o de vehículos, en otros contratos lo que la garantía garantiza no es el pago de la merced conductiva sino la devolución del bien, por ejemplo en los contratos de arrendamiento de vehículos es importante no sólo el pago de la merced conductiva sino también la devolución del vehículo. Las garantías también pueden ser necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos de arrendamiento de computadoras, entre otros. Muchos empresarios y/o sus asesores legales no solo deben preocuparse de vender sus bienes y servicios sino también de elegir la garantía más adecuada para los fines que ellos deseen ya que las garantías no pueden ser utilizadas en todos los casos, por ejemplo si se vende un inmueble no tiene mucho sentido constituir un derecho real de hipoteca, no siendo esta garantía el único tipo de garantía a ser utilizada, ya que pueden constituirse otros tipos de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía. En cuanto a las garantías que son otorgadas en respaldo de las operaciones crediticias en el sistema financiero, podemos decir, que el rol fundamental de las garantías es entonces reducir el riesgo de una operación crediticia, pues la entidad acreedora tendrá un mecanismo adicional para asegurar el cumplimiento de una obligación; ya sea a través de garantías reales o bienes que puedan servir de medio de pago de la deuda (hipotecas de bienes inmuebles como casas o terrenos, garantías mobiliarias de bienes muebles como vehículos, o incluso fondos, depósitos o acciones); o, a través de garantías personales por las que el acreedor puede recurrir a otras personas, además del deudor, para exigir el pago de la deuda. Las garantías juegan entonces un papel central en el sistema financiero permitiendo que ocurran transacciones que de otro modo no hubieran 15 tenido lugar, al dar una opción adicional para recuperar total, o al menos parcialmente, el saldo impago de la deuda. 1.2. Principios de Libertad de disposición de los bienes Muchos nos preguntamos si al propietario se le puede limitar su facultad de disponer o gravar un bien, pero si se establecen límites implicaría generar una suerte de inmovilismo jurídico sacrificando la circulación de los bienes en el mercado. Pero ese problema no parecería ser sustento suficiente a una prohibición tan radical y extrema, que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitiría la existencia de limitaciones temporales; es decir, no explicaría por qué el legislador no podría haber optado por la prohibición de disponer y gravar y se pueda limitar a un periodo de tiempo definido. Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer líquido el bien o de usarlo para adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan importante como el que permite gravar o disponer, reduce su valor económico, y evidentemente vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus atributos sin restricción alguna. Si ello es así, un individuo actuando razonablemente dentro de la esfera de su autonomía privada, solo aceptará asumir ese costo a cambio de algún beneficio.10 Por otra parte, para que alguien esté dispuesto a ofrecer ese beneficio económico, debe tener para él algún valor que el propietario pierda su facultad de disposición o gravamen. Es decir; la existencia de una obligación de no hacer por parte del propietario le reporta algún beneficio por el que la contraparte está dispuesta a sacrificar algo. 10 ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo IV, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2001. 16 Para que el propietario acepte renunciar, la contraparte tendrá que pagarle o compensarle por un valor superior al costo que le significa su renuncia a dicho propietario. Pero la contraparte solo pagará dicho valor si el beneficio que recibe es mayor que la compensación que otorga.11 No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de disposición del propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta norma contiene un mandato ineludible, no previéndose la posibilidad de que las partes pacten en contrario, constituyendo norma imperativa o de orden público.12 A mi entender, la "compra" de la renuncia solo operará si dicha renuncia es valorada por la contraparte en más de lo que el propietario valora sus facultades de disponer o gravar. En pocas palabras, la compra de la "renuncia" solo operará si el beneficio es mayor al costo; es decir, si genera un resultado eficiente. Ello conduce a que una interpretación adecuada del artículo 882 del Código Civil debería excluir el contenido de una prohibición absoluta a todo pacto y que solo se referiría a limitaciones perpetuas y permanentes o muy largas. Con ello se tutelaría la intención del legislador de evitar la aparición de propiedades vinculadas, sin limitar innecesariamente el tráfico económico. 1.3. Bienes inmuebles y bienes muebles Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideración por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) y a 11 LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo 11, Los bienes y los derechos reales principales. París, Editorial Económica, 1988. 12 (R. 015-97-0RLC-TR, Jurisprudencia Registral Vol. IV, Año 11, p. 81) 17 los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Código Civil. La distinción entre cosas y bienes no es unívoca. En Roma el concepto de cosa estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era parte integrante del mundo físico. La noción de cosa partió de lo más elemental, de la comprobación de la realidad a través de los sentidos. Por eso en la Roma clásica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolución de los conceptos jurídicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorpora/es, aquellas perceptibles con la inteligencia. Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de género a especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano, mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación. Es decir; no todas las cosas son bienes, ya que pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son susceptibles de apropiación. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas.13 La clasificación más importante es la recogida por el Código Civil en los artículos 885 y 886. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La clasificación se remonta al Derecho Romano. En aquella época las cosas se dividían en dos categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podían ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenían una situación fija, arraigada. Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes raíces, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente cosas muebles, que servían para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesión, finalmente, también 13 BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961. 18 eran originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinación del Derecho Romano son los accesorios que regula el artículo 888 y los inmuebles por accesión son las partes integrantes contempladas en el artículo 887 del Código Civil.14 En general, los bienes pueden ser objeto de relaciones jurídicas de los hombres. Los bienes directa o indirectamente son objeto del derecho, nos encontramos frente a los derechos reales. Los bienes son base de las relaciones sociales que regula el derecho. Los bienes constituyen la materia de los derechos patrimoniales. Los bienes son importantes ya que estos se caracterizan por su beneficio al hombre y al medio ambiente, como lo son los Bienes Muebles e Inmuebles. 1.4. Hipoteca 1.4.1. Definición de Hipoteca Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.15 Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda la posesión del bien.16 La hipoteca es una garantía real que en el Derecho Positivo peruano recae sobre bienes inmuebles y para su constitución es necesario que se 14 AVENDAÑO ARANA, Francisco, Código Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurídica. 15 CODIGO CIVIL, Jurista Editores E.I.R.L. 1997, p.266 16 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratación Empresarial. Editorial Rhodas. Lima 1998, p.187 19 inscriba en el Registro de Predios lo cual otorga el derecho de persecución que recae sobre el bien inmueble. Es la garantía real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación, sin que el constituyente pueda ser en ese momento desposeído, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia a los demás acreedores. Es decir; este autor no precisa que la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con dicha definición la hipoteca también es de aplicación para bienes muebles. Algunos juristas definen a la hipoteca como la reina de las garantías por las bondades de la misma, ya que el bien no se puede ocultar y el propietario que constituyó la garantía queda en posesión del bien hipotecado. Sin embargo, el hecho de considerar a la misma como reina de las garantías no es aceptado en forma unánime por la doctrina. Para comprender la hipoteca hace falta no sólo conocer Derecho Civil (y específicamente dentro de esta rama del Derecho Privado los derechos reales y más exactamente los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios), sino otras ramas del derecho como registral, notarial, urbanístico, minero, procesal civil, penal, procesal penal, tributario, entre otros.17 La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra el acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. 17http://www.monografias.com/trabajos39/hipoteca-peru/hipoteca-peru.shtml?monosearch: 25/04/2009 - 20:20 horas. 20 La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación. La hipoteca es la garantía real más perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesión del bien; y de parte del acreedor, no impone a este, como la garantía mobiliaria, las responsabilidades que pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe agregarse que los inmuebles generalmente conservan su valor en el mercado, por lo que la hipoteca se extiende al valor del seguro y de la expropiación del bien y que el derecho de persecución está asegurado; todo lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy buenas probabilidades de hacer efectivo su crédito con cargo al bien. 1.4.2. Formalidades y requisitos de validez Existen diferencias sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, toda declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad. Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil). Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil). 21 Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil). En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad; es decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales como "declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N° 26639, que precisa la aplicación del plazo de caducidad previsto en el artículo 625° del Código Procesal Civil. Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem. Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al acreedor para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca". Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo párrafo del artículo 176 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y 22 Seguros, faculta a las empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarialmente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso deberán ser formalizados necesariamente en escritura pública.18 La hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada”, a la realización pública del bien. Con la hipoteca se permite que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien. La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria", lo que implica que deberá presentarse el parte notarial de la Escritura Pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.). Todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio de legitimación"; es decir, que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. En nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripción no es apacible de nulidades. 18 ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998. 23 1.4.3. Bienes sobre los cuales recae la hipoteca La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente determinados.19 Un carácter jurídico de la hipoteca es que se constituya sobre un bien inmueble determinado.20 Es necesario determinar sobre que bienes puede recaer los distintos derechos reales de garantía. Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles. El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho español, la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se denomina hipoteca mobiliaria21. Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles que en sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen además fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una garantía mobiliaria, el deudor perdería una fuente importante de ingresos que le permitiría hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podrían presentarse casos en los que se le haría carecer de una fuente de garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos. Consideramos que el criterio para delimitar el ámbito de extensión objetiva de la hipoteca no debería ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para determinar los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos es el preferible y que por lo demás ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite que sean afectados en 19 CODIGO CIVIL, Jurista Editores E.I.R.L. 1997, p.268 20 Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04/98, p. 609 21http://www.monografias.com/trabajos39/hipoteca-peru/hipoteca-peru.shtml?monosearch: 25/04/2009 - 22:11 horas. 24 hipoteca los bienes y los derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad. La publicidad consiste en establecer un mecanismo a través del que terceros, ajenos a una relación jurídica, a un negocio jurídico o distintos al titular del derecho, puedan tomar noticia de estas circunstancias jurídicas. En torno a la misma se pueden establecer varias formas de asegurar la titularidad y la intangibilidad de los derechos que se trafican. 1.4.4. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito La hipoteca es un derecho real de garantía con características especiales que confieren seguridad a todos los agentes involucrados: el acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y terceros (posibles acreedores o adquirentes del inmueble hipotecado). Algunas de dichas características son la accesoriedad, la publicidad y la especialidad. Accesoriedad: Se entiende que el derecho real de garantía existe en la medida en que haya la obligación que garantiza, ya que la garantía se constituye en respaldo del cumplimiento de una obligación o la satisfacción de un crédito. Publicidad.- La hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros conocerán la existencia del gravamen. Especialidad: La especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y respecto del crédito. La especialidad en cuanto al crédito implica que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable (inciso 2 del artículo 1099 del Código Civil). La especialidad se relaciona directamente con la extensión de la hipoteca, "la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio".”22 22 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11, Tecnos, Madrid, 2001 25 En doctrina y conforme al “principio de especialidad”, solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individuales y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)23 "El contrato de cancelación y levantamiento de hipoteca que recauda la presente demanda indica en su cláusula cuarta que la hipoteca que se constituye tiene por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, precisándose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes, y eventuales gastos, aun cuando por estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artículo 1107 del Código Civil"24 Considero importante determinar si la hipoteca cubre toda la deuda, así esta última sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Públicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen. Por lo tanto, la hipoteca debe de cubrir toda la deuda, así esta última sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Públicos, el crecimiento del crédito debe ser determinable. De esta forma no se atenta contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del crédito y del gravamen sobre la base de la información registral. Al momento de constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el crecimiento del monto del crédito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de interés pactado), con lo cual su eventual aumento será susceptible de ser conocido por terceros. Así no se perjudicaría a los 23 AVENDAÑO ARANA, Francisco. La cobertura de la hipoteca. El Peruano del 23.07.2003. p. 18. 24 Exp. N°- 588-98, Resolución del 27/04198, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima. 26 terceros quienes, basados en la información registral, podrían determinar la cuantía definitiva de la hipoteca. La idea es proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho real sobre él (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello la circulación de los bienes y propiciando el acceso al crédito en general. 1.4.5 Otros alcances relevantes de la hipoteca 1.4.5.1. Hipoteca para garantizar Títulos Transmisibles por endoso o al portador. La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos.25 Es importante conocer el término endoso: Modalidad que se emplea para la transmisión de títulos valores a la orden (letras de cambio, pagarés, cheques). Se materializa con la firma, número de documento de identidad (DNI, Carné de Extranjería o RUC) y nombre de quien trasmite (endosante), puesta al dorso del documento o en hoja adicional adherida al título valor, pudiendo indicarse el nombre de la persona en cuyo favor se hace el endoso (endosatario) o dejarse en blanco (endoso en blanco), en cuyo caso cualquier tenedor puede llenar con su nombre o con el de un tercero el endoso en blanco o trasmitir el titulo sin llevar el endoso.26 25 CODIGO CIVIL, Jurista Editores E.I.R.L. 1997, p.270 26 http://www.dcf.com.pe/publicaciones/BOLETIN_OCTUBRE_2008.pdf. 15/05/2009. 15:10 horas. 27 El crédito obtenido mediante la transmisión de títulos transmisibles por endoso o al portador, no fue conocido por la legislación romana ni colonial, teniendo su antecedente más remoto para el Perú en el artículo 154 de la Ley Hipotecaria Española", texto que inspiró a los legisladores del Código derogado. El artículo comentado no hace referencia a cualquier título valor; efectivamente, hace una precisión y delimitación solo a aquellos transmisibles por endoso o al portador, nota que nos obliga a acudir a la Ley de Títulos Valores N° 27287, a fin de reconocer e identificar cuáles son a los que hace referencia y en qué consisten o qué notas básicas los caracterizan. Genéricamente, entendemos por título valor a los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, cuando estén destinados a la circulación y siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley les corresponda, según su naturaleza. La materialización de los valores; es decir, el título-valor documento, es necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo que contiene. Siendo un documento, tiene existencia material, consta en papeles escritos en los cuales consigna el derecho, para cuyo ejercicio son sustanciales.27 "La escritura pública de crédito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y responsabilidades en general, como pagarés, descuentos, aceptaciones, advanced accounts, avales, créditos en cuentas corrientes, créditos documentarios, trámites, etc.; no se constituye exclusivamente para garantizar título transmisible por endoso o al portador. Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en general, no resulta aplicable lo establecido por el artículo 1108 del Código Civil, que solo resulta pertinente cuando la 27 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentario a la Ley de Títulos Valores, Quinta edición. Editorial San Marcos, Lima 1997. 28 hipoteca ha sido constituida para garantizar exclusivamente títulos transmisibles por endoso o al portador".28 De lo expuesto, advertimos que el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los títulos valores nominativos. No obstante la determinación realizada, aún queda un elemento por desentrañar, esto es, el endoso, modalidad básica de transmisión de los títulos valores a la orden. Desde el punto de vista de la circulación el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios; a estos otros los denominaríamos, atípicos. El endoso es un negocio accesorio, unilateral, no recepticio, formal, generalmente abstracto y puro, que se perfecciona con la simple creación y que se dirige, a la transferencia del derecho cartular, que surge en forma autónoma en cabeza de los sucesivos propietarios del documento, sino a la transmisión del título; y que, más precisamente, documenta dicha transmisión. 1.4.5.2. Inscripción registral de la hipoteca La principal función que cumple un registro inmobiliario es la de dar a conocer las relaciones jurídicas respecto de bienes inmuebles. El registro informa a terceros quienes son los propietarios de los inmuebles y los actos jurídicos que crean, declaran, transmiten, extinguen, modifican o limitan derechos sobre dichos inmuebles. Si no existiere el registro, los compradores no tendrían cómo saber si los vendedores son efectivamente los propietarios de los inmuebles que enajenan. Tampoco tendrían cómo saber si los inmuebles están hipotecados o embargados. Esto ocasionaría 28 Cas. N° 884-95-La Libertad, Normas Legales N° 255, p. A-9 29 una disminución de las transacciones inmobiliarias. Si no hubiera registro, los bancos difícilmente otorgarían créditos con la garantía de los inmuebles, lo cual generaría un recorte del crédito. La importancia del registro inmobiliario es entonces vital. Gracias a él el intercambio de bienes es más fluido y el acceso al crédito se facilita.29 Existe titular registral en los registros de bienes, en tal sentido existe titular registral en el registro de predios (que comprende al registro de propiedad inmueble, registro predial y sección especial de predios rurales), registro de propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo capital se divide en participaciones, registro de embarcaciones pesqueras, registro de buques, registro de naves, registro de aeronaves, entre otros. El titular registral es el que aparece en el registro como propietario, en tal sentido normalmente el titular registral es el que hipoteca el inmueble, salvo que con la hipoteca se presente el título de adquisición del nuevo propietario, en tal caso el que hipoteca no será el titular registral, sino el nuevo adquiriente o propietario que con la inscripción de este título se convertirá en el nuevo titular registral.30 La fe pública registral tiene particular importancia en materia hipotecaria. Ocurre muchas veces que las personas que figuran con derecho inscrito en el Registro no son los verdaderos propietarios de los inmuebles inscritos a su nombre, y a pesar de ello, hipotecan los bienes. En estos casos cabe preguntarse si el artículo 2014 del Código Civil ampara al acreedor hipotecario. Es necesario se proteja al acreedor hipotecario, lo que no ocurre en el Poder Judicial, que muchas veces interpreta erróneamente el artículo 2014 del Código Civil de forma tal que está convalidando hipotecas constituidas por no propietarios. Es decir; que se está dando a la 29 Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurídica N° 30. noviembre del 2003. p. 3. 30 http://www.monografias.com/trabajos39/hipoteca-peru/hipoteca-peru2.shtml#tercero. 15/05/2009: 14:50 horas. 30 inscripción un efecto convalidatorio que no tiene por mandato legal. La intención es buena, pero el citado artículo no contempla la convalidación. Esto afecta directamente la fe pública registral. 1.5. Warrant 1.5.1. Definición El vocablo Warrant se refiere al título valor relacionado con las operaciones de guarda y conservación de mercaderías que se practican dentro del régimen correspondiente a los almacenes generales de depósito. El Warrant es denominado en otros países de habla hispana como "nota de prenda" o "bono de prenda", es un título reconocido y regulado en prácticamente todas las legislaciones del mundo, remarcando lo que constituye la característica principal y a la vez la esencia de la naturaleza del Warrant, es decir; su calidad de título de garantía. 31 Es un título valor emitido por Sociedades Anónimas constituidas como Almacenes Generales de Depósito, que son establecimientos públicos destinados a la custodia temporal de mercaderías. Se trata de documentos que representan el derecho de garantía prendaria (Warrant) sobre las mercaderías almacenadas. Este documento deberá ser emitido a la orden del depositante a cambio del pago de cierta cantidad y de la entrega del recibo de las mercaderías y productos sujetos a depósito.32 Es un título causal, pues no se desvincula de la relación jurídica fundamental que le dio origen. Por el Warrant la persona adquiere los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. Representa un 31 http://www.monografias.com/trabajos61/warrant/warrant2.shtml. 21/05/2009. 20:40 horas. 32 MANUAL DE CASOS PRACTICOS E ILUSTRADO DE LA LEY DE TITULOS VALORES. . Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 423. 31 contrato de préstamo y su garantía es la mercadería depositada en el almacén.33 El Warrant es un título valor que acredita que una mercadería está depositada en los muelles o almacenes. Es expedido únicamente por los Almacenes Generales de Depósito, grupo de empresas que están sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Tiene como finalidad ser negociado o de servir de garantía en cualquier operación de crédito. Es decir; constituye para la empresa un instrumento de crédito prendario. El Warrant es un derecho a comprar en un momento futuro un número determinado de acciones a un precio fijado. 1.5.2. Alcances relevantes del Warrant 1.5.2.1. Requisitos y contenido El Warrant deberá contener: a. La denominación del respectivo título y número correspondiente en caso de emitir se ambos títulos. b. Lugar y fecha de emisión. c. Nombre, Documento Oficial de Identidad (D.O.I.) y domicilio del depositante. d. Nombre y domicilio del almacén general de depósito. e. Toda indicación que sirva para identificar la mercadería depositada tal como clase, especie, cantidad, peso, calidad, estado de conservación, marca, etc., así como también si se tratan de bienes perecibles. f. El valor de las mercaderías. g. Indicación del valor patrimonial de las mercaderías y el criterio utilizado en dicha valorización. El valor de las mercaderías no podrá 33 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 336. 32 ser menor a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (Art. 227°, Ley de Títulos Valores). h. Modalidad del depósito. i. Indicación del lugar donde se encuentren los bienes depositados, pudiendo encontrarse en sus propios almacenes, en el de terceros, o inclusive en locales de propiedad del propio depositante (Almacén de Campo).34 Constituye requisito esencial del título de consignación del nombre, número, del Documento Oficial de Identidad, y el domicilio del depositante, la persona natural o jurídica a cuya orden debe emitirse el documento debe de identificarse con su nombre y apellidos, y con el número de D.N.I si se trata de persona natural o Carné de Extranjería, o con el número de RUC., si se trata de persona jurídica. Además tratándose de persona jurídica o de persona representada, se debe mencionar el nombre de la persona que lo represente. Es importante también indicar en el título el nombre del almacén y su domicilio. Nada impide que el lugar efectivo de la mercadería no coincida con el domicilio fijado por el almacén general, una cosa es el domicilio contractual y otra el lugar de custodia de la mercadería. La Ley exige se indique el domicilio para los efectos de los emplazamientos y notificaciones pertinentes. 35 El contenido y requisitos del Warrant son muy similares a los otros Títulos Valores, más aún al Certificado de Depósito, que son muy utilizados no solo en operaciones de importación con la aduana, sino también para operaciones de crédito. 34 MANUAL DE CASOS PRACTICOS E ILUSTRADO DE LA LEY DE TITULOS VALORES. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 425. 35 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 338. 33 1.5.2.2. Derechos que representa y Ejecución del Warrant Una vez realizado el primer endoso del Warrant, el título podrá representar la primera prenda (hoy Garantía Mobiliaria) sobre los bienes descritos en el título, así como también el crédito garantizado; el warrant podrá endosarse en garantía de créditos futuros o sujetos a condición o que consten en documento distinto a él, según lo señalado en el título.36 Desde su utilización en el mercado el Warrant ha tenido gran acogida en el sistema financiero, pese a que la Ley 2763, (Ley de Almacenes Generales de Depósitos, Warrants y Certificados de Depósitos -de 1918) no estableció restricciones para el uso de dicho instrumento como título de crédito. Se puede afirmar que el Warrant servía como vehículo para canalizar los recursos en el mercado monetario -de corto plazo- situación que se mantiene en la actualidad. Pues ese mercado sirve de escenario para las numerosas transacciones que se realizan sobre Warrants. Así en el mercado bancario o financiero es percibido desde dos aspectos: como título crédito garantizado con prenda (hoy Garantía Mobiliaria) y como título de garantía.37 La ejecución del Warrant conlleva el remate de la mercadería prendada que se encuentra garantizando el importe del crédito contenido en el Warrant. El crédito no necesariamente debe estar determinado, sino que puede determinarse en un futuro o sujetarse a una condición que conste en documento distinto al Warrant, pero que debe estar referido a éste. La ley permite completar el título respetando los acuerdos celebrados entre el acreedor y el deudor. Ante el incumplimiento del pago de la obligación contenida en el Warrant, su tenedor deberá de protestar el título contra el primer endosante; es decir, contra la persona que dio inicio a la emisión del título, a semejanza del emitente en el pagaré. La ley permite sustituir el 36 MANUAL DE CASOS PRACTICOS E ILUSTRADO DE LA LEY DE TITULOS VALORES . Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 427. 37 http://www.monografias.com/trabajos61/warrant/warrant2.shtml. 21/05/2009. 23:11 horas. 34 protesto por la constancia sustitutoria que imponen los bancos en el mismo título ante la falta de pago de la obligación, tal como lo señala el artículo 81. 1 de la Ley de Títulos Valores. Obtenido el protesto, en los casos que corresponda, el tenedor del título está en condiciones de hacer valer su derecho cambiario y puede acudir al almacén general de depósito para pedir la ejecución de la prenda (hoy Garantía Mobiliaria) mediante el remate público. 38 En cuanto a los derechos que el Warrant representa puedo decir, que es un instrumento de mucha utilidad en las empresas del sistema financiero en razón que el Warrant en el mercado tiene una excelente cotización; puesto que representa un valor, que otorga a su propietario el derecho, pero no la obligación. En cuanto a la ejecución del Warrant , estoy de acuerdo con la ejecución que nos plantea nuestra Ley de Títulos Valores; puesto que teniendo en cuenta las características de nuestro actual régimen económico se está impulsando un Sistema de Garantías donde se debe privilegiar la situación del acreedor y el cumplimiento de las obligaciones, sin amparar el abuso contra el deudor, y siendo que la ejecución del mismo es rápida y de fácil recuperación es la manera más efectiva que tiene el acreedor para cobrar sus acreencias. 1.5.2.3. Ejecución sin protesto El depositante de la mercadería que hubiese endosado separadamente el Certificado de Depósito y el Warrant, para evitar el protesto contra su persona podrá depositar ante la administración del almacén general de depósito la suma total del valor de las mercaderías señaladas en el Warrant si el crédito garantizado no hubiera sido pagado a su vencimiento y solicitar a dicha administración que proceda a la venta de 38 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 345. 35 la mercadería, si dentro de los 8 (ocho) días siguientes al vencimiento del crédito señalado en el Warrant, éste no es pagado por el tenedor del Certificado de Depósito. Esta venta procederá sólo por el mérito de ser el depositante y de la constancia del depósito del monto del valor de las mercaderías señalado en el Warrant que él pagó, sin que sea necesario su protesto ni tenencia de este título. Esta venta se efectuará observando en todo lo demás el mismo procedimiento previsto en el Art. 233°. (Art. 238.1°) de la Ley de Títulos Valores. En el producto de la venta, dicho depositante que pagó el Warrant tendrá el mismo derecho de preferencia que el tenedor de este título. (Art. 238.2°).39 La ley libera del protesto de estos títulos valores cuando la persona que depositó la mercadería tiene interés en cancelar la obligación derivada del Warrant que endosó originariamente, pero que en el momento no es tenedor del certificado. En tal caso puede acudir al almacén y cancelar la obligación contenida en el Warrant por el valor total de la mercadería, siempre que a su vencimiento no hubiese sido pagado el Warrant; en tal caso tiene el derecho de solicitar la administración que proceda a la venta de mercadería si dentro de los 8 (ocho) días siguientes al vencimiento del crédito señalado en el Warrant, éste no es pagado por el tenedor del Certificado de Depósito. 40 Ahora la ley nos permite incluir la cláusula especial "sin protesto" u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación.; lo que en primer lugar no genera más gastos para el acreedor del Warrant; por lo que se obtiene el mérito ejecutivo sin necesidad de realizar la diligencia de protesto; pero para ello las partes deben de hacer referencia expresa a esa cláusula de “no protesto”. 39 MANUAL DE CASOS PRACTICOS E ILUSTRADO DE LA LEY DE TITULOS VALORES.. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 428. 40 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 350. 36 1.5.2.4. Venta de Mercaderías al vencimiento del plazo Si al vencimiento del plazo del depósito las mercaderías no son retiradas, o si están expuestas a riesgo de deterioro o destrucción, el almacén general de depósito, previo aviso con 8 (ocho) días de anticipación al depositante o, de ser el caso, al último tenedor del Warrant que tenga registrado, podrá proceder a su venta conforme a las reglas de la venta ante el incumplimiento del crédito garantizado, siguiéndose la siguiente prelación de pagos. a) Los gastos de la venta y la comisión del Martillero. b) Los gastos de conservación y otros servicios adeudados al almacén general de depósito y las primas del seguro. c) Los derechos de aduana y demás tributos a los que puedan estar afectas las mercaderías según el texto del documento en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 224°; los que podrán ser pagados directamente por el adquirente de las mercaderías conforme a la legislación sobre la materia. d) Los intereses, gastos y capital adeudados al tenedor del Warrant, quien tiene, con excepción de las acreencias señaladas en los incisos anteriores, el privilegio de preferencia sobre cualquier otro acreedor; y e) El remanente que pueda haber quedará a disposición del tenedor del Certificado de Depósito o propietario de las mercancías; y, si éste no se apersona dentro de los 30 (treinta) días de realizado la venta, la administración del almacén procederá a consignar judicialmente por el sólo mérito del lapso transcurrido, con notificación al último tenedor de dicho título o, en su defecto, del depositante que tenga registrado.41 41 MANUAL DE CASOS PRACTICOS E ILUSTRADO DE LA LEY DE TITULOS VALORES.. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 430. 37 2. Garantías Bancarias 2.1. Definición de Garantías Bancarias Afianzamiento que hace una entidad de crédito en favor de un cliente respondiendo ante terceros de una obligación de pago.42 Cualquier forma de afianzamiento que hace un banco o entidad financiera en favor de un cliente suyo (aval, garantía contractual, depósito en efectivo, etc.). 43 La garantía tiene por finalidad otorgar una mayor seguridad al acreedor del pago de la obligación, en caso que el deudor no pueda cumplir con la obligación contraída. Las garantías pueden ser personales o reales, u otras formas de afianzamiento que permita la Ley. Las garantías pueden ser cambiarias o extracambiarias, las primeras son las que figuran en la Ley de Títulos Valores, como el aval y la fianza, las segundas no están incluidas en la legislación cambiaria, y son aquellas que pueden utilizarse para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación cambiaria, como la carta fianza bancaria, depósito bancario. 44 Las garantías constituyen un contrato accesorio, vinculado a un contrato principal de crédito, que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último. Todos los préstamos, cualquiera que sea su modalidad transfiere a favor del deudor la propiedad del dinero, confiando el banco en el reembolso futuro del mismo, para lo cual se reviste de alguna de las siguientes garantías: Garantía Personal, Garantía de Codeudor, Garantías Reales. 45 Las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión que la obligación del deudor sea cumplida, pudiendo consistir la garantía 42 http://portal.lacaixa.es/docs/diccionario/G_es.html#GARANTIA-BANCARIA. 26/05/2009 – 18:20 horas. 43 http://www.economia48.com/spa/d/garantia-bancaria/garantia-bancaria.htm. 26/05/2009 - 18:43 horas. 44 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 81. 45 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratación Empresarial. Editorial Rhodas. Lima 1998, p.176 38 en un derecho real de garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo de garantía establecida en el derecho positivo de cada Estado. Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor no cumple con su obligación dentro del plazo pactado. La garantía puede ser constituida por parte del deudor o por parte de un tercero, por ejemplo el propietario de un predio para obtener un crédito bancario puede constituir hipoteca sobre el predio de su propiedad o la hipoteca puede ser constituida por un tercero sobre un predio de su propiedad, sin embargo, es necesario precisar que para garantizar el cumplimiento de un crédito bancario puede constituirse válidamente las dos hipotecas.46 Nuestra legislación considera la posibilidad de respaldar el pago de las obligaciones contenidas en los títulos valores mediante el otorgamiento de garantías, sean personales o reales. Para lo cual deberán de guardar las formalidades establecidas en la legislación sobre la materia de su constitución. Asimismo, cuando dichas garantías aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier tenedor, debe señalarse en el mismo título o en el respectivo registro, la existencia de tales garantías y, en su caso, las referencias de su inscripción registral. Se debe de cumplir las formalidades y requisitos para la constitución de garantías reales, debiendo observarse aquellas que exigen las respectivas disposiciones legales para la constitución de las mismas que respalden títulos valores, así como su señalamiento de su existencia en el mismo título o en el respectivo registro, cuando proceda la correspondiente ficha o partida de acuerdo a la naturaleza del bien. En el título valor se debe de mencionar los bienes que garantizan la obligación.47 Las garantías bancarias son documentos emitidos por las instituciones financieras con el objeto de respaldar obligaciones adquiridas por terceros (sus clientes), y que a mi opinión son el pilar que permiten el ágil y rápido otorgamiento de financiamiento comercial para respaldar las obligaciones de sus clientes (deudores), garantías que se constituyen a favor de las instituciones financieras. 46 http://www.monografias.com/trabajos39/garantias/garantias.shtml.: 27/05/2009 - 13:40 horas. 47 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 91. 39 Las garantías ayudan a las instituciones financieras a colocar en el mercado la diversidad de productos crediticios que éstas ofrecen, presentándose oportunidades para aquellos clientes que por alguna razón no tengan acceso al crédito bancario; por lo que las garantías permiten cubrir el riesgo del financiamiento de las operaciones comerciales del prestamista; es decir; de las instituciones financieras, frente a los impagos de los prestatarios. Por lo que podemos decir, que es importante se implante un sistema de garantías, porque constituiría un complemento a los esfuerzos que realizan las instituciones financieras por lograr el establecimiento de una relación estable y a largo plazo con los usuarios del sistema financiero; lo que van a permitirle llegar a nuevos clientes y además de permitir que de manera responsable y profesional hagan una evaluación objetiva de los clientes, debiendo de seleccionar con cuidado sus operaciones de préstamo antes de celebrar una garantía. 2.2. Garantías permitidas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Las operaciones bancarias activas son aquellas a través de las cuales los bancos realizan préstamos e inversiones. Por un lado, otorgan préstamos a sus clientes acordando con ellos una retribución que pagarán en forma de intereses, en función al riesgo y costes operativos asumidos; por otro lado, también realizan inversiones con la intención de obtener una rentabilidad.48 En el Estado Peruano las garantías tradicionales poco a poco dejan de ser utilizadas por parte de los agentes económicos, para dar paso a otras formas de garantías, por ejemplo el derecho real de hipoteca poco a poco deja de ser utilizado por algunos agentes económicos para dar paso a otras formas de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía regulado por la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, entre otras garantías. 49 48 http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/contratos_bancarios.doc 49 http://www.monografias.com/trabajos39/garantias/garantias.shtml.: 27/05/2009 - 18:40 horas. 40 2.2.1. Clasificación de las garantías de las Empresas del Sistema Financiero 2.2.1.1. Garantías Preferidas: Se considera como garantías preferidas, aquellas permiten una conversión de la garantía en dinero, con el cual se puede cancelar la obligación garantizada, sin costos significativos, que cuenten con documentación legal adecuada, que no presenten obligaciones previas que pudieran disminuir su valor o de alguna manera impedir que la empresa acreedora adquiera clara titulación y su valor esté permanentemente actualizado. Se consideran como garantías preferidas las siguientes: a) Primera hipoteca sobre inmuebles. b) Primera prenda sobre bienes, como (Hoy Garantía Mobiliaria): - Joyas y metales preciosos con entrega física; - Conocimientos de embarque y cartas de porte, emitidos por empresas transportadoras de reconocido prestigio. - Maquinaria y equipo de fácil realización; - Medios de transporte, incluyendo la prenda vehicular (hoy Garantía Mobiliaria) y, - Warrants de productos y/o mercaderías de primera clase y de fácil realización. c) Primera prenda agrícola o minera (hoy Garantía Mobiliaria) sobre bienes de fácil realización. d) Primera prenda global y flotante (hoy Garantía Mobiliaria). e) Fiducia en garantía constituida sobre los bienes a que se refieren los numerales a) y b). f) Pólizas de caución emitidas por empresas del sistema de seguros del país y por empresas de seguros del exterior de primer nivel. 41 2.2.1.2. Garantías Preferidas Garantías Preferidas de Muy Rápida Realización Se considerarán como garantías preferidas de muy rápida realización la Primera Prenda (hoy Garantía Mobiliaria) sobre los instrumentos representativos de deuda pública externa emitidos por el Gobierno Central o instrumentos representativos de obligaciones del Banco Central de Reserva del Perú, así como Fideicomiso en garantía.50 El sistema bancario peruano ha experimentado en los últimos años un crecimiento sostenido, todo ello gracias a sus sistemas de garantías implantados, fruto, en gran parte, de las políticas de estabilización implementadas por el gobierno las cuales han generado mayor crecimiento y estabilidad económica, así también podemos decir que se debe a la capacidad del empresariado peruano en aprovechar las oportunidades que les ofrecen la empresas del sector financiero; pero como puede observarse hacen referencia a la hipoteca, Garantía Mobiliaria; pero no al Título de Crédito Hipotecario Negociable que sería una gran alternativa en cuanto a garantías se refiere. 2.2.1.3. Garantías Personales Llamadas también crédito a sola firma. El crédito es otorgado con la garantía personal del deudor, quien asume la obligación de firmar un pagaré, una letra de cambio, otro título valor o cualquier otro documento. 51 Se denomina así a la que otorga una tercera persona, diferente al deudor, para comprometerse a dar cumplimiento a dicha obligación en el caso en que, llegada la fecha del vencimiento, no lo haga el obligado principal. La garantía personal de mayor uso es la fianza solidaria.52 50 Manual de Políticas y Procedimientos de Constitución de Garantías del Banco de Comercio. Cód. NBP- RI-05. - 20/02/2007 51 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.361. 52 Manual de Políticas y Procedimientos de Constitución de Garantías del Banco de Comercio. Cód. NBP- RI-05. - 20/02/2007 42 Las garantías constituyen dentro del proceso de intermediación financiera, una de las variables fundamentales en la asignación de los derechos del prestamista (institución financiera) y el deudor (cliente) lo cual tiene impactos importantes en la economía de un país; pudiendo afirmar que uno de los principales roles de las garantía, es la reducción de riesgos y que no constituyen un sustituto del repago de los créditos, los cuales deben ser pagados con la generación de fondos del cliente, por ello no deben ser tomadas como fuentes de repago, sino como recursos de recuperación de última instancia. 2.2.1.4. Garantías de Codeudor Llamado también crédito con garante. Es cuando el deudor principal es garantizado por otra persona (natural o jurídica) quien se obliga a pagar la deuda en caso de incumplimiento por parte del deudor principal. Esta clase de garantías puede ser de dos clases: Fianza: El garante se convierte en fiador, mediante un contrato que representa una obligación de responder que las obligaciones del garantizado o deudor. La fianza que conste en un título-valor confiere mérito ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos términos que la ley de la materia señalada respecto de los avalistas. Aval: Es una garantía personal que se formaliza con la firma del garante puesta en el anverso de un documentos de crédito o título valor. El avalista siempre es deudor solidario; responde ilimitadamente por el monto de la deuda y sus intereses referidos en el título valor firmado; no está sujeto a condición ni puede retractarse53. 53 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratación Empresarial. Editorial Rhodas. Lima 1998, p.177 43 El aval es una declaración de voluntad, en virtud de la cual una persona llamada “avalista” o “avalante” se obliga a pagar el título valor en el lugar y en el grado de obligado a quien garantiza, obligado que recibe el nombre de “avalado” Desde el punto de vista económico, el aval reviste importancia porque otorga al tenedor del documento mayor certeza para el pago de la obligación, pues al introducir un nuevo obligado en la relación cartular, agrega el respaldo de un nuevo patrimonio que queda afecto a las satisfacción del crédito contenido en el título valor. El documento, se ve así, fortalecido y acrecentado en cuanto a su negociabilidad. 54 El aval es una garantía personal y puede ser otorgada por cualquiera de los que intervienen en un título valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, éste debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista. El aval debe constar en el anverso o reverso del mismo título valor avalado o en hoja adherida a él. Por fianza solidaria se entiende a la garantía personal y accesoria por la cual el fiador se obliga, frente al Banco, a cumplir determinada obligación, si ésta no es cumplida por el deudor. Debe constar por escrito y el contrato privado celebrado puede ser elevado a escritura pública. La fianza solidaria puede amparar obligaciones propias o de terceros. 55 Habiendo hecho referencia al aval y fianza, resulta importante diferenciar las mismas. La diferencia fundamental es la cobertura del compromiso asumido por el garante. En el caso del aval se trata de un verdadero obligado solidario, mientras que en la fianza el garante goza de cierto nivel de protección al poder oponer al 54 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 84 55 Manual de Políticas y Procedimientos de Constitución de Garantías del Banco de Comercio. Cód. NBP- RI-05. –20/02/2007 44 acreedor las mismas excepciones y defensas que el obligado a quien garantiza (artículo 61.3 de la LTV). 56 A diferencia del aval que es una garantía objetiva, ya que compromete el pago, aunque la obligación principal no sea válida, la fianza se considera como una garantía subjetiva, para su eficacia es necesaria la validez de la obligación principal. Mientras el aval como acto cambiario es autónomo, la fianza permite al fiador valerse de todas las defensas y excepciones del deudor afianzado57 En el sistema financiero peruano, hoy en día el aval y la fianza son unas de las garantías que se vienen utilizando en mayor volumen, puesto que ambas garantías cubren todas aquellas operaciones que celebran los bancos con sus clientes, y además no podemos dejar de mencionar otra de las garantías que viene creciendo cada día, nos referimos a las Cartas Fianzas, que son garantías que otorgan los Bancos a favor de sus clientes, que no implican un desembolso efectivo e inmediato de dinero y permiten a éstos obtenerlo de manos de terceros u obtener una ventaja económica equivalente a la que hubiesen conseguido de haber recibido el dinero. Estos tipos de garantías se hacen efectivas, únicamente ante el incumplimiento de los clientes, y en el caso que existan avales y/o fiadores, éstos asumen la obligación de cancelar directamente al Banco, el monto garantizado más los intereses y gastos que generen el incumplimiento por parte del deudor principal. Si bien el contrato de fianza y el aval son dos garantías personales, existen muchas diferencias entre ambas garantías, que a mi parecer las más relevantes son: que el aval sólo garantiza obligaciones contenidas en títulos valores, mientras que la Fianza garantiza todas las operaciones del obligado, la fianza solidaria se diferencia de un aval debido a que este último puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. El aval debe constar en el anverso o reverso del mismo título valor avalado o en hoja adherida a él. Y además el aval no es un contrato como lo es la fianza. 56 http://www.ejav.com.pe/pdf/articulos/mmc/10_LAS_GARANTIAS_LEY_TIT_VAL.pdf. 30/05/2009 - 20:10 horas. 57 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 91 45 3. El Crédito 3.1. Definición del crédito Se considerará crédito, el derecho que tiene una persona acreedora a recibir de otra deudora una cantidad en numerario entre otros; en general es el cambio de una riqueza presente por una futura, basado en la confianza y solvencia que se concede al deudor. El crédito, según algunos economistas, es una especie de cambio que actúa en el tiempo en vez de actuar en el espacio. Puede ser definido como "el cambio de una riqueza presente por una riqueza futura En la vida económica y financiera se entiende por crédito, por consiguiente, la confianza que tenemos en la capacidad de cumplir, en la posibilidad, voluntad y solvencia de un individuo, por lo que se refiere al cumplimiento de una obligación contraída.58 El crédito es un préstamo de dinero que el Banco otorga a su cliente, con el compromiso de que en un futuro, el cliente devolverá dicho préstamo en forma gradual (mediante el pago de cuotas) o en un solo pago y con un interés adicional que compensa al Banco por todo el tiempo que no tuvo ese dinero (mediante el prepago). 59 Los créditos son bienes muebles. Así lo señala el artículo 886 incisos 5, 7 y 10 del Código Civil. Los créditos son bienes inmateriales que no ocupan lugar en el espacio, no se mueven ni se dejan de mover. El crédito permite a una persona (acreedor) exigir a otra (deudor) el cumplimiento de una prestación, un comportamiento de dar, hacer o no hacer (artículos 1132, 1148 y 1158 del Código Civil). Es un derecho porque el acreedor puede conminar al deudor, incluso por la fuerza, a cumplir su obligación. El crédito es un activo del acreedor quien puede transferir toda su titularidad o algunos derechos sobre ella. 58 http://es.wikipedia.org/wiki/Cr%C3%A9dito: 30/05/2009 – 21:10 horas. 59 http://www.bancafacil.cl/bancafacil/servlet/Contenido?indice.: 30/05/2009 – 21:45 horas. 46 Los créditos pueden utilizarse como garantía para asegurar el cumplimiento de obligaciones. 60 Es aquél que extiende una organización a otra empresa de negocios. Puede ocurrir en forma explícita por medio de la emisión de una letra de cambio, o es posible que surja de retrasos en los recibos y pagos por servicios realizados. Puede tener una influencia importante sobre la política económica, porque como un todo es una fuente importante de recursos de financiamiento, comparable por ejemplo con los créditos bancarios; aunque a diferencia de éstos, los créditos comerciales no entran bajo el control directo de las autoridades. Entrega de bienes o servicios a una persona o empresa, cuyo pago se realiza con posterioridad en un plazo previamente convenido. El crédito comercial sirve para facilitar y adecuar la producción a la circulación de mercancías. Facilita las ventas, la producción, el desarrollo del capital y el incremento de ganancias.61 El crédito constituye un instrumento importante en el desarrollo económico de la sociedad, al mencionar a la sociedad, me refiero a todos sus integrantes como personas naturales, personas jurídicas. Es el compromiso de pago que adquiere una persona o una institución financiera para lo cual se señala un plazo de pago del compromiso adquirido; siendo importante conocer el riesgo, ya que las instituciones financieras deben de anteponerse a cualquier situación futura que impida que el deudor cumpla cabalmente con sus obligaciones. Hoy en día para el sector empresarial, el crédito es una herramienta importante, ya que en caso este sector necesite incrementar su demanda de dinero para hacer frente a sus obligaciones, recurre al sector financiero a fin de conseguir el poder adquisitivo del que le va a permitir su crecimiento y poder brindar óptimamente sus servicios a la sociedad. 60 ttp://www.ejav.com.pe/pdf/articulos/mmc/44_GARANTIA_MOBILIARIA_SOBRE_CREDITOS.pdf. 01/06/2009 – 13:30 horas 61 http://www.definicion.org/credito-comercial: 01/06/2009 – 13:50 horas 47 3.2. Definición del crédito bancario Los Bancos realizan una serie de operaciones activas derivadas del mutuo, y se estudian en forma separada en relación al objeto de los contrato o por sus distintas y especiales modalidades. El mutuo bancario es un contrato de crédito y como tal implica la transferencia de la propiedad de dinero a favor de un cliente, quien se obliga devolverlo dentro de un plazo convenido y a pagar una remuneración. En este operación interviene el Banco (quien es el que califica y desembolsa el crédito) y el cliente (persona natural o jurídica); generando obligaciones solamente de parte del cliente.62 El crédito bancario es aquel contrato por el cual un banco pone a disposición de su cliente, a solicitud de éste y dentro de un límite pactado, cantidades de dinero dentro de un periodo preestablecido; por su parte, el cliente se obliga a pagar ciertas comisiones e intereses del saldo utilizado y de devolver el saldo líquido al culminarse la relación contractual. En muchos países de Latinoamérica se confunde con frecuencia el Crédito con el Préstamo; incluso en países como Perú, México y Argentina los términos son equiparados como si fueran sinónimos; sin embargo, éstos se diferencian básicamente porque en el Préstamo, el banco hace entrega en una sola vez, de una cantidad determinada de dinero, debiendo el cliente devolver dicha suma; a diferencia del Crédito, en donde el banco pone a disposición del cliente hasta una determinada cantidad, pudiendo el cliente usarla paulatinamente, según sus necesidades. Como se indicó, en la práctica bancaria peruana se emplea como término genérico “crédito” para referirse tanto a préstamos como créditos; pudiéndose observar oferta de productos denominados “Créditos Hipotecarios”, “Créditos Vehiculares”, “Créditos Personales”, los cuales en realidad son préstamos por ponerse el dinero a disposición del cliente por un monto determinado en un solo 62 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.73 48 acto, no dándole la posibilidad al cliente de utilizarlo paulatinamente según su conveniencia.63 Es un tipo de financiamiento a corto plazo que las empresas obtienen por medio de los bancos con los cuales establecen relaciones funcionales. El Crédito bancario es una de las maneras más utilizadas por parte de las empresas hoy en día de obtener un financiamiento necesario y que permite a las organizaciones estabilizarse en caso de apuros con respecto al capital.64 Como podemos apreciar en nuestra realidad, hoy en día, las personas, sean éstas naturales o jurídicas acuden con frecuencia a las instituciones financieras en busca de recursos económicos sea a corto o largo plazo, con la finalidad de poder cubrir sus necesidades de financiamiento; para lo cual estas instituciones luego de un exhaustivo y cauteloso procedimiento aprueban el otorgamiento de un crédito; pero considero que es indispensable el sujeto que acuda a un financiamiento tenga la debida convicción que ha optado por la mejor oferta que ha recibido del sector financiero, todo ello con el fin de evitar futuras contingencias. 63 http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/contratos_bancarios.doc. 01/06/2009 - 22:10 horas 64 http://www.monografias.com/trabajos15/financiamiento/financiamiento.shtml . 01/06/2009 - 22:30 horas 49 CAPITULO II TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 50 1. Antecedentes El Título de Crédito Hipotecario Negociable nace frente a la necesidad de agilizar la realización o ejecución de las garantías hipotecarias surgidas en las operaciones de crédito, pues el sistema regulado por nuestro Código Civil, al igual que el resto de normas de esta rama del Derecho Privado, no se ajusta a las necesidades del exigente ámbito empresarial.65 En la legislación bancaria no existe un antecedente inmediato de este título valor. Es la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, vigente a la fecha, la que crea el Título de Crédito Hipotecario Negociable. Posteriormente, el D. Leg. 861 - Ley del Mercado de Valores, estableció en su 15ª Disp. Final que los créditos respaldados con garantía hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero podían ser incorporados a un título circulante, endosable libremente y sin obligación alguna por parte del endosante. Dicho instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable. De otro lado, existen características del Título como las referidas a la potestad otorgada al acreedor y deudor de pactar la ejecución extrajudicial de la Hipoteca que han sido reguladas en normas de antigua data como el D. Leg. 495 - Ley del Registro Predial e Hipoteca, la misma que permitía que un tercero, en virtud de un poder irrevocable que no estaba sujeto a caducidad, se encargara de efectuar la venta extrajudicial del inmueble gravado, en las condiciones establecidas por el Art. 33 de dicha norma.66 No todos los títulos de crédito han surgido en el mismo momento de la historia del comercio, por lo que su estudio y regulación se ha producido 65 MANUAL DE CASOS PRACTICOS E ILUSTRADO DE LA LEY DE TITULOS VALORES. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 423. 66 http://www.derechoecuador.com/index.php?Itemid=130&id=2530&option=com_content&task=view. 13/05/2009 . 24:30 horas. 51 en tiempos diversos; pero desde principios del Siglo XX los juristas han realizado grandes esfuerzos para elaborar una teoría unitaria o general, dentro de la cual se comprende toda esa categoría llamada títulos de crédito, el tecnicismo títulos de crédito es originario de la doctrina italiana.67 2. Definición Es un título valor a la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado a la circulación, y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.68 El Título de Crédito Hipotecario Negociable es un Título Valor que representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble determinado. El título puede ser endosado libremente a cualquier persona solo en respaldo de un crédito dinerario. En estos casos, el título representará también el crédito garantizado con la hipoteca señalada en el mismo documento a favor de su último tenedor.69 El Título de Crédito Hipotecario Negociable, es un título valor que contiene una hipoteca constituida unilateralmente por el propietario del inmueble. El interesado constituye la hipoteca y la ingresa en los Registros Públicos. Si no existen cargas o gravámenes sobre el bien, el Registrador emite el título valor con un gravamen hasta por el valor total del inmueble. El Título de Crédito Hipotecario Negociable también puede ser emitido por bancos cuando la garantía hipotecaria que respalda su crédito se encuentra o va a ser inscrita en los Registros Públicos. En 67 CASTELLARES, Rolando y BEAUMONT, Ricardo, Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. 68 Ley 267287. Ley de Títulos Valores. Artículo 1. 69 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.277. 52 tal caso es necesario contar con la autorización del propietario del bien y del deudor.70 A través de este título valor se representa la hipoteca, constituida por la voluntad unilateral del propietario del inmueble, así como el crédito que se respalda, una vez efectuado el endoso del título valor. Cabe resaltar que para la constitución unilateral de la hipoteca se requiere de los mismos requisitos formales que para una hipoteca ordinaria de acuerdo las normas previstas en nuestro Código Civil, la escritura pública, la respectiva valorización del perito tasador, que quien constituya la hipoteca tenga las facultades especiales para hacerlo. El Título de Crédito Hipotecario Negociable es emitido a la orden y constituye un instrumento de financiamiento ágil pues permite representar una garantía constituida de manera antelada a la obligación principal. Es decir; que este título representa dos derechos: el de crédito y el de garantía. En un primer momento se constituye la garantía hipotecaria para la emisión del Título de Crédito Hipotecario Negociable seguidamente, con el endoso del título valor, se consignará el monto del Crédito garantizado.71 El Título de Crédito Hipotecario Negociable es un título valor que representa la hipoteca de primer rango sobre un bien determinado - que debe estar libre de todo gravamen, cargo o medida de cualquier naturaleza- constituida, en forma unilateral, por el propietario del bien o por quien tenga derecho a ello, título que puede ser transferido mediante endoso pero siempre para garantizar un crédito dinerario ya sea directo o indirecto. El título se emite solamente si en la partida registral no consta gravamen o carga alguna, lo cual no significa que el bien adquiera la condición de bien inembargable desde la emisión del título, nada impide 70 http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/abr04/boletin01-04.htm. 14/05/2009. 14:35 horas. 71 CASTELLARES, Rolando y BEAUMONT, Ricardo, Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. 53 que por acto posterior pueda gravarse o trabarse medidas que limiten la propiedad del propietario.72 Entonces, el Título de Crédito Hipotecario Negociable, es un título valor creado por la Ley de Títulos Valores con la finalidad de brindar dinamismo al tráfico comercial y volver más eficiente la contratación de créditos hipotecarios, facilitando su eventual ejecución. Este título, además de contar con los mismos efectos que tienen los demás títulos valores, se caracteriza por representar un crédito incorporando la respectiva hipoteca que lo garantiza; lo cual resulta adecuado ya que permite la toma de decisiones económicas en base a información precisa y actual, lo cual contribuirá al dinamismo del mercado y reportará mayores beneficios a sus participantes. 3. Características A opinión del Consultor, Dr. Manuel Posso Zumárraga, este Título Valor tiene las siguientes características. a) Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso sólo un derecho real de garantía. b) Es expedido por el Registro Público, en virtud de la constitución unilateral de Hipoteca mediante Escritura Pública. c) Garantiza sólo obligaciones dinerarias. d) Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título. e) Es endosable libremente. f) Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primer endoso. g) Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requiriéndose inscripción registral de la transferencia hipotecaria. h) Solo si el último endosatario es una empresa del sistema financiero, el crédito representado por el Título goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier otra obligación del propietario del predio 72 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editora Jurídica Grijley. Lima 2004.p.352. 54 afectado, sea laboral, alimentaría, tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del propietario, el predio se excluirá de la masa concursal. i) Constituye título de ejecución de la garantía hipotecaria, sea judicial o extrajudicialmente.73 El Doctor Javier Rodríguez Velarde, hace referencia a las siguientes características: a) Se trata de un Titulo Valor emitido por el Registro Público donde se encuentra inscrito el inmueble. b) Previamente, los propietarios de un inmueble deben constituir unilateralmente y por escritura pública, el gravamen hipotecario por un monto determinado, teniéndose en cuenta la tasación efectuada por perito autorizado por la SBS, el que se insertará en la escritura. c) El titular del título tiene la facultad de endosarlo a cualquier persona, seguramente a favor de un Banco, respaldando un crédito dinerario. d) La garantía hipotecaria constituida debe ser de primer rango, y no debe reconocer carga ni medida judicial que limite su libre disposición.74 Después de analizar estas dos clasificaciones de las características del Título de Crédito Hipotecario Negociable, considero que las más relevantes son que cuando el endosatario es una institución financiera, ésta se protege frente a cualquier otra obligación que el titular del inmueble pueda contraer en el futuro, no teniéndose en cuenta el origen de la obligación como lo es en la hipoteca, y la otra característica es la ejecución de la garantía, que tiene dos formas: judicial o extrajudicial, lo que considero es una buena alternativa ya que queda en potestad del acreedor elegir una de estas dos formas, y en caso opte por la extrajudicial es la manera más ágil y rápida de recuperar sus 73 http://www.derechoecuador.com/index.php?Itemid=130&id=2530&option=com_content&task=view. 03/06/2009 – 22:20 horas. 74 74 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.277 55 acreencias, la que no se dilatará por largos años como se vienen dando los procesos en nuestro sistema judicial. 4. Naturaleza Jurídica La naturaleza jurídica de dicho instrumento crediticio está establecida por el Art. 239 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, el mismo que señala que es un título valor a la orden; es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado a la circulación, y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.75 El Título de Crédito Hipotecario Negociable es emitido a la orden y constituye un instrumento de financiamiento ágil pues permite representar una garantía constituida de manera antelada a la obligación principal. Es decir, que este título representa dos derechos: el de crédito y el de garantía. En un primer momento se constituye la garantía hipotecaria para la emisión del Título de Crédito Hipotecario Negociable; seguidamente, con el endoso del título valor, se consignará el monto del Crédito garantizado.76 El Título de Crédito Hipotecario Negociable como Título Valor representa un derecho real de garantía para lo cual que confiere al endosatario tomar las facultades de persecución, venta judicial o extrajudicial y preferencia en el pago de su deuda con el producto del remate; pero para ello debe de cumplir con las formalidades que la ley exige, por lo que es un instrumento de gran importancia en el otorgamiento de préstamos del sector financiero. Es 75 Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Artículo 239. 76 Manual de Casos Prácticos e Ilustrado de la Ley de Títulos Valores - Estudio Caballero Bustamante. Lima, 2003. p. 423 . 56 también importante considerar que cada nuevo endoso que se haga en este título valor supone la existencia de una nueva obligación. 5. Contenido El Título de Crédito Hipotecario Negociable debe contener: a) La denominación de Título de Crédito Hipotecario Negociable y el número que le corresponde. b) El lugar y fecha de su emisión. c) El nombre y número de documento oficial de identidad del propietario que constituye el gravamen hipotecario, a cuya orden se expide el título. d) La descripción resumida del bien afectado con el gravamen hipotecario, según aparece de la inscripción registral. e) El monto de la valorización que será el importe hasta por el cual se constituye el gravamen hipotecario, con indicación del nombre del perito y de su registro o colegiatura respectiva. f) La fecha de la escritura pública, nombre del Notario y demás datos de la inscripción registral de la hipoteca. y g) El nombre y firma del Registrador, con indicación de la oficina registral correspondiente. Además, deberá contener espacios adecuados para consignar la información relativa al crédito garantizado y a los endosos.77 Como se puede apreciar, en este nuevo Reglamento, se regulan ciertos requisitos de información que deben contener el Título de Crédito Hipotecario Negociable antes de emitirse, endosarse o transferirse. A diferencia del anterior Reglamento, ahora con el Nuevo se contempla información que debe señalarse para la 77Resolución N° 685-2007, Nuevo Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable.e-2007 57 transferencia de este Título; en efecto, antes tan sólo se requería información para la emisión y endoso. 6. Sujetos intervinientes en la formalización del Título de Crédito Hipotecario Negociable 6.1. Acreedor Quien ostenta la calidad de acreedor del crédito que es incorporado en el Título de Crédito Hipotecario Negociable.78 En el sentido más simple y fácil de comprender, se conoce a como acreedor a cualquier persona física (persona) o jurídica (empresa) que tiene un derecho de crédito sobre otra. La falta de cumplimiento hacia al acreedor le da al mismo la facultad de iniciar acciones legales. 79 El acreedor está dotado de una serie de poderes que son derivaciones o efectos de la relación obligacional de la cual es titular activo, todos los cuales llevan directa o indirectamente a la satisfacción de su interés.80 El acreedor, es la persona, sea natural o jurídica que tiene el derecho para exigir el cumplimiento o pago de una cantidad u obligación. Es el sujeto activo, que puede requerir el cumplimiento de la obligación a su deudor, quien es el sujeto pasivo de la jurídica. 6.2. Deudor Quien ostenta la calidad de deudor del crédito que es incorporado en el Título de Crédito Hipotecario Negociable.81 78 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 79 http://www.wordreference.com/definicion/acreedor. 25/06/2009 - 22:20 horas. 80 http://www.monografias.com/trabajos30/obligaciones/obligaciones.shtml. 27/06/2009 - 22:40 horas. 81 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 58 En el sentido más simple, deudor es aquel que debe o está obligado a satisfacer una deuda.82 Un deudor es una persona física o moral que debe dinero u otra obligación a alguien más.83 Encontrar una definición de deudor en el sistema financiero, es muy sencilla, ya que nos estamos refiriendo a la persona natural o jurídica que mantiene una obligación con una institución financiera, es esencial conocer que dicha obligación está determinada principalmente por su capacidad de pago, definida por el flujo de fondos y el grado de cumplimiento de sus obligaciones. 6.3 Endosatario Adquirente del Título de Crédito Hipotecario Negociable representado por título físico.84 Persona a cuyo favor se endosa un documento de crédito.85 Es aquella persona, que le asiste los derechos reales de garantía y demás derechos representados por el documento, como es la obligación del pago del Título a su vencimiento.86 El endoso es un acto unilateral de voluntad, y habiéndose creado los títulos para poder trasmitirlos, a la orden, es que nace la figura del endosatario; quien es el nuevo acreedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable, a quien lo enviste de los derechos que el título confiere. El endoso como instrumento de circulación de 82 http://www.wordreference.com/definicion/deudor. 03/07/2009 - 19:20 horas. 83 http://resources.lawinfo.com/es/Preguntas-Frecuentes/Las-Derechas-de-los- Acreedores/Pennsylvania/qu-es-un-deudor.html. 03/07/2009 – 19:25 horas. 84 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 85 http://es.thefreedictionary.com/endosatario. 03/07/2009 - 19:40 horas. 86 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 71. 59 los títulos valores ha fortalecido la función económica y jurídica propia de los títulos valores, permitiendo transferencias de manera ágil y segura. 6.4. Emisor Quien emite el Título de Crédito Hipotecario Negociable.87 Es la persona que emite un determinado Título Valor, que en el caso de estudio es el Registrador Público donde corre inscrito el bien inmueble que ha sido otorgado en garantía, quien va asumir responsabilidad por el contenido y la emisión del respectivo título. 6.5. Propietario El propietario del inmueble cuya hipoteca se incorpora en el Título de Crédito Hipotecario Negociable.88 Que tiene derecho de propiedad sobre algo, y especialmente sobre bienes inmuebles.89 Es aquel que disfruta, que percibe los frutos del bien; es decir, quien los aprovecha económicamente, y además tiene el derecho de gravar o enajenar el bien inmueble. Tratando específicamente del tema de la presente investigación, podemos decir, que es la persona que tiene la titularidad del bien inmueble que ha otorgado una garantía hipotecaria sobre el mismo. El propietario es quien ejercita sus atributos libremente sin la mediación de otra persona. 7. Formalidades El Título deberá ser emitido por los Registros Públicos, conteniendo el nombre del beneficiario del título y obligado principal, el monto del gravamen 87 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 88 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 89 http://buscon.rae.es/draeI/. 13/07/2009 – 18:40 horas. 60 constituido, los datos de identificación e inscripción registral del inmueble, los datos referidos al valor de la tasación y perito que la efectuó, los datos de la Escritura Pública de constitución del gravamen y los de su inscripción registral, la constancia que la Hipoteca es de primer rango, la firma y sello del Registrador y los datos de identificación del constituyente.90 Respecto a las formalidades del Título de Crédito Hipotecario Negociable, se puede decir, que es completo porque en él se estipulan los datos más relevantes que van a permitir que el portador del Título cuente con toda la información necesaria respecto a los endosos, inscripción de la garantía, monto de gravamen, entre otros, dándole además la seguridad que éste ha sido emitido por los Registros Públicos y en donde se va publicitar que no existe otro gravamen sobre determinada propiedad. 8. Emisión de los Títulos El Título de Crédito Hipotecario Negociable como Título Valor representa una hipoteca de primer rango sobre un bien determinado, siendo necesario que esté libre de todo gravamen. Corresponde el Registro Público en el que se encuentra inscrito el bien hipotecado la emisión del título valor a petición del interesado, expresado mediante el otorgamiento de una Escritura Pública, la que es de observancia obligatoria aún en los casos que leyes especiales permitan prescindir del otorgamiento de la Escritura Pública para constituir hipotecas como las que se otorgan a favor de las empresas del sistema financiero por gravámenes no mayor al equivalente a 40 UIT (artículo 176 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros). El registro de gravamen que emana del Título de Crédito Hipotecario Negociable debe coincidir con el valor del bien gravado, para cuyo efecto debe contarse con la valorización de perito que debe de insertarse en la Escritura 90 http://www.derechoecuador.com/index.php?Itemid=130&id=2530&option=com_content&task=view. 03/06/2009 – 22:30 horas. 61 Pública de constitución del gravamen. En primer lugar, se tiene que el bien no se puede afectar parcialmente, sino por su valor íntegro, aun cuando el crédito o el importe que respalda sea mucho menor. En segundo lugar, tratándose de bienes que se encuentran afectos a empresas del Sistema Financiero, la valorización debe ser realizada por los peritos inscritos en el registro de peritos. El primer beneficiario del título es el obligado principal y contra quien accionará el tenedor del título, debiendo tenerse en cuenta que los endosantes previos nos son responsables por el pago del crédito contenido en el documento. Así, respecto al crédito contenido en el título, sólo responde el obligado principal y, en defecto del pago se ejecuta la hipoteca; es decir, al propietario del inmueble. En cuanto a la emisión de los títulos por parte de las empresas del sistema financiero, se requiere contar previamente con la autorización del propietario del bien que sirva de garantía, y en su caso, de los deudores de los créditos hipotecarios. Dichas autorizaciones deberán de contar por escrito y tendrán el carácter de declaración jurada. 91 Como se ha podido apreciar, es necesaria la autorización del propietario del bien que sirve de garantía; es decir, se expide a petición expresa del propietario o de ser el caso del deudor del crédito garantizado para que se emita el Título de Crédito Hipotecario Negociable, lo que se efectiviza cuando la garantía hipotecaria esté inscrita en Registros Públicos o vaya a ser inscrita. En consecuencia, las garantías hipotecarias a ser incorporadas en el Título de Crédito Hipotecario Negociable serán aquellas que cumplan los con estos requisitos establecidos por la Ley de Títulos Valores. Entonces, este acto es unilateral y el representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedición del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Sólo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes, el respectivo Registro Público expide el título en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros. 91 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 353. 62 9. Endoso o Circulación de los Títulos Siendo un título valor a la orden, su característica es la de servir de instrumento de crédito, y por lo tanto está destinado a la circulación. El primer endoso del Título supone la incorporación del derecho de crédito, por lo que deberá ser completado con los demás datos adicionales que exige la norma, como los referidos al crédito garantizado (monto, plazo, moneda, tasa de interés, forma, fecha y lugar de pago, etc.), y el concerniente al poder otorgado a una empresa financiera para que se encargue de la ejecución extrajudicial de la garantía en caso de incumplimiento. El endoso podrá ser efectuado en blanco, para ser completado con arreglo a los acuerdos establecidos en la relación causal. El endoso podrá efectuarse en propiedad, en procuración o en fideicomiso, presumiéndose que es en propiedad. El endoso transfiere tanto el crédito como la garantía hipotecaria que lo respalda, pero no se requerirá de inscripción registral de dicha transferencia, lo que constituye una ventaja comparativa respecto de las Hipotecas comunes, para cuya transferencia sí es exigible su inscripción registral. Se reducen así tanto las formalidades como los costos de las transferencias. La circulación podrá ser restringida por cualquiera de los endosantes. Si pese a ello se transfiere el Título por endoso, la transferencia tendrá la eficacia de la Cesión de Derechos, siendo oponibles al adquirente las excepciones personales correspondientes. 92 La circulación del Título de Crédito Hipotecario Negociable, puede estar a cargo de diferentes personas, como el propietario del inmueble (a favor de quien se emite el Título) el primer beneficiario (la persona a favor de quien se emite la garantía real) y el tenedor o tenedores que son quienes reciben el título mediante endoso y se convertirán en acreedores hipotecarios, pero la circulación depende de que contenga las formalidades que la Ley. Además, es importante considerar que la circulación de los títulos valores tienen fácil realización del crédito que 92 http://www.monografias.com/trabajos/titcredhipo/titcredhipo.shtml?relacionados. 08/06/2009 – 21:45 horas. 63 ellos contienen, teniendo en cuenta la gran intensidad en el tráfico económico que viene viviendo el sector financiero. El primer beneficiario del Título queda facultado a realizar su primer endoso y consignar en el mismo documento el monto determinado o determinable del crédito dinerario que se garantizará con la hipoteca, así como las demás condiciones del mismo. Este primer endoso podrá hacerse también en garantía de créditos dinerarios indirectos. El endoso y negociación secundaria del Título será libre, a la orden de cualquier persona natural o jurídica, salvo que el primer o subsiguientes endosantes incluyan una cláusula prohibiendo su posterior negociación. Las transferencias hechas en forma contraria a esta prohibición, no surtirán efectos del endoso, sino de la cesión de derechos, pudiendo el propietario u obligado principal del Título, oponer al cesionario todas las excepciones personales que le corresponda. Los endosos o transferencias de los Títulos de Crédito Hipotecario Negociable transfieren tanto el crédito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante o transferente asuma la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 11° de la Ley de Títulos Valores. Lo señalado en este punto resulta aplicable tanto a los endosos o transferencias de los Titulo de Crédito Hipotecario Negociable emitidos por las Empresas del Sistema Financiero, como a los endosos o transferencias de los Titulo de Crédito Hipotecario Negociable emitidos por los Registros Públicos. 93 Sólo con el endoso del Título de Crédito Hipotecario Negociable se logra que este título represente dos derechos básicos: la hipoteca previamente constituida, más el crédito garantizado con dicha hipoteca ya incorporada en el Título. Podrá también representar derechos accesorios correspondientes al crédito, como son los intereses y reajustes de capital, pudiendo entonces afirmar que simultáneamente se está endosando en un solo Título un crédito y un derecho real de hipoteca; es decir, una garantía. Con el endoso, se va a lograr que la pluralidad de derechos y, en especial, el crédito y la hipoteca que lo ampara, reunidos en un solo documento, confieran estos derechos en favor de la persona que resulte ser su legítimo tenedor, sin que 93 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.279. 64 sea necesario que ninguno de los endosatarios que pueda tener el Título de Crédito Hipotecario Negociable deba inscribir o registrar ante el registro público que expidió el documento su calidad de acreedor, lo que fluirá de la literalidad del documento y de la serie regular de endosos; pues tanto el crédito como la hipoteca que lo respalda se reconocerán en favor de su legítimo y último tenedor. 10. Valorización de los bienes El Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, hace referencia a que las empresas sólo podrán emitir y/o recibir títulos que representen hipotecas sobre bienes que hayan sido valorizados conforme a los criterios señalados en el numeral 3 del Capítulo IV del Reglamento para la Evaluación y Clasificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones aprobado por la Superintendencia de Banca y Seguros. Para estos efectos, la valorización deberá ser practicada por un perito inscrito en el Registro de Peritos Valuadores (REPEV), quien será responsable de la veracidad del valor asignado al bien en la fecha de la valuación. El valor que determine el perito se consignará en los títulos para información del tomador de los mismos y de los endosatarios posteriores de ser el caso. De igual forma, copia de dicha valuación también estará a disposición de los potenciales tomadores en el Registro Público correspondiente. Cuando la empresa tenedora de los títulos considere que ha existido una sobrevaloración significativa en la valuación del perito realizada al momento en que éstos fueron emitidos, comunicará dicha sobrevaloración al REPEV, adjuntando los documentos probatorios respectivos para su estudio y aplicación de las sanciones que pudieran corresponder.94 Los bienes deberán de ser valorizados por un perito inscrito en el Registro de Peritos Valuadores (REPEV), de conformidad con lo criterio señalados para la Evaluación y Clasificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones aprobado 94 Resolución N° 685-2007, Nuevo Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Art. 9. 65 por la Superintendencia de Banca y Seguros. El perito será responsable de la veracidad del valor asignado al bien en la fecha de valuación, dicho valor se consignará en los títulos. Si la empresa tenedora de los títulos considera que ha existido una sobrevaluación significativa del perito, lo comunicará a la REPEV para el estudio y aplicación de las sanciones que pudiera corresponder.95 Es importante, que se valorice los bienes que vayan a ser gravados y sobre los cuales se va a emitir un Título de Crédito Hipotecario Negociable, por ello, considero que resulta muy preciso el Reglamento al haber establecido su valoración, la misma que debe de hacerse bajo ciertos parámetros y debe estar a cargo de un perito inscrito en la REPEV de la Superintendencia de Banca y Seguros; es decir, que estará a cargo de un profesional idóneo, además de ser un requisito obligatorio para las garantías preferidas. La tasación que se realice deberá ser comercial y que cuente con suficientes antecedentes de respaldo referidos a los precios utilizados. Preferentemente se considerarán ventas recientes de bienes similares, las fuentes que originaron los cálculos de estos precios y las consideraciones que sirvieron de base para determinar el valor final del bien tasado. La valuación de cierta manera da una garantía a las empresas del sector financiero, quienes tienen la seguridad que el monto de la garantía corresponde al valor neto de realización; es decir, el valor que la empresa del sector financiero espera recuperar como consecuencia de la eventual venta o ejecución del bien, en la situación como y donde esté, para lo cual este valor debe considerar los castigos y cargos por concepto de impuestos en las ventas, comisiones, y la valorización además deberá reflejar apropiadamente el valor de venta en el mercado menos los gastos adicionales en que se incurre en caso de una ejecución. 95 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 353. 66 11. Pago de la obligación El obligado principal asume la obligación de pagar el monto total del crédito señalado en el Título a favor de su tenedor, en las condiciones señaladas en el mismo Título, obligación que estará garantizada con la hipoteca, hasta por el equivalente al valor de tasación del predio, y con la facultad del tenedor del Título de exigir por la vía ejecutiva el pago del saldo que resultase en su favor luego de aplicar el valor de realización del predio gravado. En caso de incumplimiento del obligado principal, el tenedor del Título goza de la acción de cobro del crédito representado por el Titulo, con cargo al valor del predio afecto a ese fin. Si el valor de tasación del predio no fuese suficiente para cancelar dicho crédito, podrá además ejercitar acción ejecutiva contra el obligado principal y/o sus garantes, o, en su caso, acción de enriquecimiento indebido contra este mismo. El crédito representado por el Título, deberá ser pagado en la fecha señalada para ese efecto y cuando se traten de pagos en cuotas o períodos, el pago deberá hacerse en las respectivas fechas que a cada cuota o periodo que corresponda. Tales fechas de pago y las correspondientes anotaciones de los pagos realizados, deberán constar literalmente en el mismo Título, bajo responsabilidad del tomador que lo recibe. En el caso de pagos por cuotas o períodos, la falta de pago de una o más de ellas, faculta al tenedor del Título a dar por vencidas todas las cuotas que se encuentren pendientes de vencimiento y requerir el pago inmediato del monto total adeudado por el crédito garantizado. El uso de esta facultad y el consiguiente requerimiento y plazo que pueda concederse para el efecto, dirigido al obligado principal deberá constar por escrito. A falta de indicación expresa, el lugar de pago será el domicilio del obligado principal.96 El acreedor hipotecario de este título tiene más posibilidades para que se efectúe el pago de su crédito cuando, rematado el inmueble, el monto resulte 96 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.280. 67 insuficiente; en efecto, al tratarse de un título valor, el tenedor de éste tiene la facultad de dirigirse, a través de la acción cambiaria de regreso, contra el primer endosante por el saldo resultante. En una hipoteca ordinaria, en cambio, el contenido y alcance de la garantía real se agota con la ejecución, quedándole al acreedor la acción personal contra el deudor en otro proceso pero sin que se garantice el pago del crédito, pues bien puede acontecer que el deudor devenga en insolvente y sin tener la calidad de acreedor preferente pues la garantía se agotó.97 El crédito representado por el Título deberá ser pagado en la fecha señalada para este efecto y, cuando se trate de pagos en cuotas o armadas, el pago deberá de hacerse en las respectivas fechas que corresponda a cada cuota o armada. El saldo pendiente de pago del capital del crédito deberá constar en el Título. El saldo pendiente de pago del capital del crédito deberá ser comunicado por la Empresa del Sistema Financiero que recibe los pagos a la empresa endosataria quien efectuará la anotación pertinente en el Título. Lo antes indicado es independiente de la obligación de la empresa que recibe los pagos, de expedir las respectivas constancias o recibos de pago. En el caso de pagos por cuotas o armadas, la falta de pago de una o más de ellas, faculta al tenedor o titular del Título a dar por vencidas todas la cuotas que se encuentren pendientes de vencimiento y requerir el pago inmediato del monto adeudado por el crédito garantizado. El uso de esta facultad y el consiguiente requerimiento y plazo que pueda concederse para este efecto, dirigido al obligado principal, deberá constar por escrito si el crédito garantizado es uno indirecto. La falta de pago deberá incluirse en el Título bajo responsabilidad de su tenedor o titular 98 El importe del Título de Crédito Hipotecario Negociable puede ser pagado ya sea como monto único y en una sola fecha, o en armadas o cuotas, según la forma de pago que se haya pactado. El régimen al respecto, es igual que en el caso del pago del monto del Pagaré o de la Factura Conformada, tratados bajo el 97 Manual de Casos Prácticos e Ilustrado de la Ley de Títulos Valores - Estudio Caballero Bustamante 98 Resolución N° 685-2007, Nuevo Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Art. 13. 68 mismo régimen en los Artículos 158 y 166 de la Ley de Títulos Valores, con la reiterada precisión que en el caso del Título de Crédito Hipotecario Negociable siempre debe protestarse para exigir su ejecución, aun cuando se trate de la última cuota, no surtiendo efecto en el caso del Título de Crédito Hipotecario Negociable cláusula liberatoria del protesto. 99 Para una economía dinámica como la que tenemos en la actualidad la existencia de mecanismos o medios que de alguna manera den seguridad a las empresas del sistema financiero, resulta importante una garantía, como es el Título de Crédito Hipotecario Negociable, y que al cumplimiento de la obligación respaldada; es decir, el día del vencimiento, debe de pagarse el monto de crédito otorgado, que debe de incluir capital e intereses, y de haberse incurrido en gastos, también deben de ser pagados; debiendo la empresa financiera informar a la empresa endosataria para que anote la información pertinente en el Título de Crédito Hipotecario Negociable; lo que de alguna manera permite contar con información actualizada, lo que a su vez permitirá que se tomen decisiones económicas más eficientes respecto de las obligaciones que respalda tal garantía. En el caso de quedar saldo pendiente de pago del capital del crédito, éste debe constar en el Título de Crédito Hipotecario Negociable. El tenedor no puede rehusar un pago parcial, quien lo hace puede exigir recibo y anotación del pago parcial en el título. 12. Protesto del Título El protesto es la constancia del incumplimiento de las obligaciones representadas por títulos valores como la Letra, Pagaré, Cheque, Warrant, Factura Conformada y Título de Crédito Hipotecario Negociable. El protesto tiene dos funciones: 99 http://www.felaban.com/memorias_derecho_bancario_2005/3_b_rolando_castellares_texto.pdf. 09/06/2009 - 23:10 horas. 69 a) La Función Probatoria: Por cuanto acredita que el obligado o los obligados no cumplieron las obligaciones respectivas (la aceptación de la letra o el pago) a pesar de la diligencia desplazada por el acreedor. b) La Función Conservatoria: Por cuanto sin ese acto se perdería el ejercicios de la acción cambiaria, para lo cual resulta necesario que se efectué el protesto por falta de pago, logrando así que los títulos valores no pierdan su mérito ejecutivo que los caracteriza. 100 La doctrina peruana señala que el protesto notarial es una diligencia efectuada por el Notario (fedatario), de acuerdo netamente formal, solemne y público, en virtud del cual deja constancia que una o más personas intervinientes o nominadas en un título valor (letra de cambio, cheque, pagaré, factura conformada, etc.) no aceptan la obligación que contiene (protesto por falta de aceptación) o se les requiere el pago dado que la misma ha vencido (protesto por falta de pago).101 Es el acto por el cual el tenedor hace la protesta de repetir todas las pérdidas, gastos, daños e intereses contra quien ha dado origen al mismo. Es el acto formal mediante el cual el fedatario deja constancia del incumplimiento de alguna obligación contenido en el título valor. Ante el incumplimiento del pago del crédito, podrá efectuar su Protesto, formalidad que una vez cumplida permite al tenedor ejecutar la garantía hipotecaria, la misma que podrá efectuarse judicial o extrajudicialmente. 102 Dentro del plazo de quince días contados a partir del día siguiente de su vencimiento, el tenedor del Título procurará el protesto por ante el Notario del domicilio del obligado. En el crédito pagadero en cuotas o por periodos, tal protesto o constancia de incumplimiento podrá hacerse, indistintamente y según decisión del tenedor del Título, o en relación a cada cuota o pago periódico incumplido, o, en relación a la 100 http://www.camcopiura.org.pe/servregproymoras.htm 101 http://www.bancoldex.com/documentos/273_regimen_legal_peru_capituloII_titulosvalores.pdf. 11/07/2009 - 13:30 horas. 102 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Tomo II. Editorial Grijley. Undécima Edición. 2004. Pág. 104. 70 cuota o pago periódico en el que el tenedor ejercite la facultad de preclusión, o en relación a la última cuota o pago periódico incumplido. Dicho protesto surtirá plenos efectos respecto a todas y cada una de las cuotas o pagos periódicos que figuren en el Título como incumplida con fecha de vencimiento anterior al protesto o constancia de incumplimiento de ley. En el caso que el Título garantizara un crédito indirecto, además se requerirá haber dirigido requerimiento escrito al obligado principal, para que cumpla con verificar el reembolso correspondiente. 103 Ante el incumplimiento del pago del crédito que representa el Título de Crédito Hipotecario Negociable, su tenedor está obligado a obtener el protesto por esa causal; es decir, por falta de pago. Con la finalidad de dar plena certeza de la advertencia o constitución en mora que tuvo el propietario, y como una excepción a la regla, en el caso de este Título Valor, se dispone que la cláusula especial de liberación del protesto que permite la Ley de Títulos Valores, no surte efecto en el caso del Título de Crédito Hipotecario Negociable, por lo que es obligatorio en todos los casos, constituyendo el Título de Crédito Hipotecario Negociable el único título valor en el que no opera dicha cláusula especial de liberación del protesto por falta de pago que prevé la Ley de Títulos Valores en su Artículo 52 . Esto, debido a que es previsible que la mayor parte de las hipotecas se constituyan sobre predios, los que siendo urbanos o rurales, tienen una connotación social en su ejecución; por lo que se ha rodeado a este título de las mayores formalidades y solemnidades que tiene nuestra legislación para asegurar y garantizar una ejecución segura e indiscutible por su transparencia. Este protesto, sin embargo, no tiene que ser necesariamente notarial o judicial; pues si se trata de un Título de Crédito Hipotecario Negociable pagadero con cargo en una cuenta mantenida en cualquier empresa del sistema financiero; es decir, de un Título de Crédito Hipotecario Negociable con la cláusula de que trata el Artículo 53 de la Ley de Títulos Valores, bastará lograr la formalidad sustitutoria del protesto, consistente en la constancia que pone la empresa designada para su pago, indicando la razón de su rechazo, formalidad que, como sabemos, surte los mismos efectos que el protesto y será de conocimiento del titular de la cuenta que se designó como el medio a través de la 103 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.280. 71 que se debía pagarse el título; por lo que dicho deudor estará igualmente informado del rechazo en su pago.104 En el caso que el Título garantizará un crédito indirecto, además se requerirá haber dirigido requerimiento escrito al obligado principal, para que cumpla con verificar el reembolso correspondiente.105 En el caso de crédito directo representado por el título, bastará el protesto por falta de pago o la respectiva formalidad sustitutoria, procedimientos que deben de cumplirse aun cuando se trate de un Título con cláusula que libere del protesto, conforme lo señala la Ley de Títulos Valores. Cuando proceda la formalidad sustitutoria del protesto a que se refiere el párrafo 243.1º de la Ley de Títulos Valores, dicha formalidad consistirá en la constancia por falta de pago del crédito puesta en el propio título, por la empresa tenedora del mismo. Las constancias deberán contener el motivo del protesto, la fecha de éste y la firma del funcionario autorizado de la empresa.106 El protesto es el medio por el cual se acredita en forma auténtica que el título valor no ha sido pagado; contando el tenedor con la facultad de cobrar las perdidas, gastos, daños e intereses ocasionadas por la falta de pago de quien ha dado origen al mismo, facultando al acreedor a ejercitar las acciones correspondientes; resultando para ello necesario tener presente el plazo para realizar el protesto que es de quince días posteriores al vencimiento y en el lugar de presentación para el pago. Este será diligenciado en un solo acto por un Notario. El protesto se efectuará ya sea por todas las cuotas que se han dado por vencidas, o en relación a la última cuota no pagada, o en relación a las cuotas vencidas Para que un título valor sea protestado, basta que el deudor haya incumplido con el pago de una cuota de la obligación que ha contraído con el acreedor; por lo que se 104 http://www.felaban.com/memorias_derecho_bancario_2005/3_b_rolando_castellares_texto.pdf:. 10/06/2009 – 24:10 horas. 105 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.280 106 Resolución N° 685-2007, Nuevo Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Art. 14. 72 procede de manera inmediata a protestar dicho título valor, siendo necesario que considere la cláusula sujeto a protesto, caso contrario se contemple la formalidad sustitutoria. Como podemos apreciar, el protesto es importante porque consolida el mérito ejecutivo de los títulos valores y deja expedita la acción cambiaria; asimismo es un elemento disuasivo para evitar incumplimientos, ya que al ser registrado en las Cámaras de Comercio opera como un indicador para el otorgamiento de los créditos, que constituye un mecanismo de evaluación del comportamiento del deudor en el ámbito financiero como comercial. Además, se constituye en un elemento que tiende a consolidar la transparencia del mercado crediticio; ya que el hecho de encontrarse reportado en el Registro de Protestos, obliga a las personas naturales o jurídicas a realizar el trámite para lograr el levantamiento de los protestos; lo que les obliga a que previamente cumplan con el pago de sus respectivas obligaciones. 13. Venta del bien hipotecado y Ejecución de la Hipoteca Puede incluirse en el Título de Crédito Hipotecario Negociable, el pacto de ejecución extrajudicial del inmueble, lo que libera al acreedor endosatario del trámite de su realización en la vía judicial. Con el Título de Crédito Hipotecario Negociable, en cambio, la realización del bien queda a cargo de una Empresa del Sistema Financiero Nacional, sin embargo la ejecución extrajudicial del puede realizarse a petición del tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable, bastando tan solo la realización del protesto o la verificación de la formalidad sustitutoria; la constancia por falta de pago en caso de que se trate de un Título de Crédito Hipotecario Negociable pagadero con cargo en cuenta, pues el protesto ha de realizarse incluso si es que se hubiere insertado la cláusula de liberación de protesto prevista en la Ley de Títulos Valores. Conforme al Artículo 15º del Reglamento, el tenedor del Título, ante el incumplimiento del pago del crédito, podrá efectuar su Protesto, formalidad que una 73 vez cumplida permite al tenedor ejecutar la garantía hipotecaria, la misma que podrá efectuarse judicial o extrajudicialmente. La ejecución extrajudicial se rige por las normas del Código Procesal Civil, con la atingencia que el levantamiento de la Hipoteca que motiva el proceso de ejecución sólo será posible si a los Partes se adjunta el Título original. En caso de incumplimiento del deudor, el acreedor podrá solicitar la venta directa, siempre que se cumpla con los requisitos señalados en el artículo 243º de la Ley de Títulos Valores, o la venta judicial del inmueble afectado. La limitación o renuncia a la facultad de proceder a la venta directa deberá consignarse de manera expresa en el título.107 13.1 Trámite Judicial No obstante que el tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable tiene la facultad de disponer y exigir la venta del bien hipotecado en forma directa o extrajudicial, sin intervención alguna de autoridad judicial, tiene la potestad de hacerlo, alternativamente, en vía judicial, a través del proceso de ejecución de garantías que prevé el Código Procesal Civil en su Artículo 720 y siguientes y sujetarse a su publicidad a través de avisos, sucesivas convocatorias para nuevos remates, entre otros; circunstancias que perjudicaban tanto al acreedor (institución financiera) como al deudor; así, para el primero; es decir, el acreedor, era más fácil recuperar el dinero prestado, en términos de tiempo y costos, por lo que no tenía más remedio que aumentar las tasas de interés en perjuicio del deudor que veía incrementar el monto a pagar. Es una facultad que el tenedor puede libremente ejercitar, prescindiendo inclusive de la intervención de la empresa del sistema financiero designada para encargarse de su venta extrajudicial. Ahora, si en la venta directa no hay postores que ofrezcan adjudicarse el bien pagando un precio no menor al 75% del valor de su tasación, dicho tenedor tiene la obligación de exigir su venta, solamente en la vía judicial; esto es, no cabe llevar adelante la venta directa o extrajudicial por precio menor al 75% de dicha tasación, acto que debe llevarse a cabo con una participación y 107 Resolución N° 685-2007, Nuevo Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Art. 15 74 proceso judicial que se presume tiene mayor difusión que el previsto para el directo y privado. En el caso de venta judicial, en la inscripción de la propiedad del adquiriente del predio, se observarán las normas procesales respectivas, debiendo la autoridad judicial agregar, a los partes que curse al Registro Público emisor, el original del Título, el que quedará anulado por el Registro Público.108 En el caso que el pago sea menor al crédito adeudado, la autoridad judicial que participó en dicha venta, dejará constancia literal del monto insoluto en el mismo documento, en cuyo mérito el tenedor tiene acción cambiaria por esa suma insoluta contra el primer endosante que fue el propietario que solicitó la expedición del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Como puede apreciarse, el tratamiento es similar al caso del Warrant en este último extremo.109 13.2. Trámite Extrajudicial Con el Título de Crédito Hipotecario Negociable, se ha logrado por primera vez en la legislación nacional, que la hipoteca se vea representada mediante este título, una ejecución similar a la que tiene la prenda (hoy Garantía Mobiliaria) que cuenta con el pacto de que trata el Artículo 1069 del Código Civil. En efecto, nuestra legislación civil contiene desde 1984 esta posibilidad de pactar la ejecución extrajudicial de los bienes afectados en prenda (hoy Garantía Mobiliaria), recurriéndose a la ejecución judicial de un bien gravado solamente cuando no existe este pacto. Sin embargo, la misma norma civil, no contiene un artículo equivalente al Artículo 1069 para los fines de ejecutar extrajudicialmente la hipoteca. Según el Código Civil vigente, la hipoteca debe ser necesariamente ejecutada por vía judicial, tratamiento distinto que sólo se explica por la consideración distinta y privilegiada 108 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.281 109 http://www.felaban.com/memorias_derecho_bancario_2005/3_b_rolando_castellares_texto.pdf:. 10/07/2009 – 20:45 horas. 75 que tienen en la historia de la legislación latina los bienes inmuebles, en especial los predios. Es sólo desde la creación del Título de Crédito Hipotecario Negociable, que se rompe con ese tratamiento dispar respecto a la prenda (hoy Garantía Mobiliaria), y contamos para la hipoteca con una ejecución similar a la que contiene dicho Artículo 1069, que sin constituir un pacto comisorio posibilita una ejecución ágil de la garantía hipotecaria que representa el Título de Crédito Hipotecario Negociable, constituyendo el primer caso de ejecución extrajudicial de la hipoteca en nuestra legislación. El Título de Crédito Hipotecario Negociable introduce esta venta directa del bien hipotecado, venta que se hace luego de haber logrado el protesto o la formalidad sustitutoria, al mejor postor, pero con una base suficientemente alta y beneficiosa o por lo menos no perjudicial para el deudor moroso. En efecto, la venta extrajudicial del bien hipotecado a través del Título de Crédito Hipotecario Negociable se hará, siempre que no sea a precio menor al 75% del valor de tasación que el propio propietario se encargó de disponer y que literalmente se señala en el mismo título. Manteniendo siempre esta política e intención de revestir a este título de todas las seguridades, protección y equidad para ambas partes, en modo tal que no constituya un título que favorezca a uno ni otro, se dispone que la venta debe encargarse a una empresa del sistema financiero autorizada a operar negocios fiduciarios, comisiones de confianza o fideicomisos, por lo que podrán designarse indistintamente a bancos, financieras, cajas municipales o cajas rurales de ahorro y crédito, empresas de servicios fiduciarios y otros intermediarios autorizados a prestar estos servicios fiduciarios. Tal entidad encargada de la venta no puede ser el mismo acreedor; esto, cuando el acreedor sea una empresa del sistema financiero nacional; lo que ratifica pues la transparencia y equidad máxima que se busca lograr. La base mínima para la venta directa de 75% del valor de tasación, igualmente asegura con creces una venta ventajosa para el deudor; pues la base más alta en una ejecución judicial es de 66.66%, bastante menos e inferior a 75%. Sólo si no hubieran postores por lo menos por ese valor (75%), recién el tenedor debe recurrir a la ejecución judicial del Título de Crédito Hipotecario Negociable, como alternativa final. Se admite, sin embargo, que el tenedor ejecutante del Título de Crédito Hipotecario Negociable, pueda optar desde un inicio, por la venta judicial. 76 El propietario puede o no haber designado a la empresa del sistema financiero que se encargará de la venta del bien hipotecado en el mismo acto de constituir el gravamen hipotecario. De no haberlo hecho en ese acto, podrá dejar constancia de esa designación en el acto de realizar el primer endoso, anotando en el mismo Título de Crédito Hipotecario Negociable. Tal facultad de venta que confiere el propietario, tiene carácter irrevocable, manteniéndose vigente hasta la extinción del gravamen, lo que ocurre sólo con la devolución del Título de Crédito Hipotecario Negociable cancelado o con la venta del bien conforme señala el Artículo 244 de la Ley de Títulos Valores.110 La ejecución extrajudicial se rige por las normas del Código Procesal Civil, con la atingencia que el levantamiento de la Hipoteca que motiva el proceso de ejecución sólo será posible si a los Partes se adjunta el Título original. En razón de las considerables ventajas para los acreedores, por la disminución del tiempo y recursos para la satisfacción de sus créditos, interesa de sobremanera la posibilidad que la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros se modifique en el aspecto de prescindir del trámite judicial para la venta del bien gravado, la que estará a cargo de una empresa del sistema financiero facultada para tal efecto mediante poder irrevocable otorgado por el propietario del predio, debidamente inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y consignado expresamente en el Título. La Ley señala que debe otorgarse Poder, es decir, que la facultad se otorga por acto unilateral. Ello puede ocasionar ciertos problemas en el caso que la empresa apoderada se niegue a aceptar y ejercitar el poder, en cuyo caso el deudor tendría que optar irremisiblemente por la vía judicial. La empresa apoderada podrá efectuar la venta directamente, o a través de corredores inmobiliarios. En cualquier caso, sólo deberá efectuarse la venta si existen posturas iguales o superiores al 75% del valor del inmueble determinado en la valuación inicial, debidamente ajustado. Ello supone que al momento de sacar a la venta el 110 http://www.felaban.com/memorias_derecho_bancario_2005/3_b_rolando_castellares_texto.pdf:. 10/07/2009 – 20:10 horas. 77 inmueble deberá efectuarse nueva valuación pericial que deberá ser insertada en la Escritura Pública de Transferencia de Propiedad por Venta Extrajudicial, lo que debe ser tomado en cuenta al momento de su otorgamiento, a fin de evitar la tacha del título, pues en tal caso el defecto no sería subsanable. Efectuada la venta extrajudicial, el último tenedor del Título deberá hacer constar en éste la venta efectuada y el precio pagado, así como el hecho de haberse cancelado total o parcialmente el crédito, con indicación del saldo a su favor. Al momento de otorgar la Escritura Pública de Adjudicación por Subasta, el tenedor deberá hacer insertar el Título, o acompañar el original, documentos que constituirán título suficiente para la inscripción de la Venta y de la cancelación de la Hipoteca, lo que producirá el efecto de anular el Título.111 La constancia de remate, en caso de ejecución extrajudicial hecha por alguna entidad del sistema financiero nacional, o de la autoridad judicial, así como la devolución del Título de Crédito Hipotecario Negociable no endosado o debidamente cancelado, será suficiente para inscribir, en Registros Públicos, el levantamiento de la hipoteca, así como el derecho de propiedad del adquiriente del inmueble. El deudor hipotecario podrá convenir con el acreedor para el otorgamiento de poder especial e irrevocable a una empresa del sistema financiero, distinta de la que interviene en el Titulo, para que en nombre y representación del deudor hipotecario, en caso de incumplimiento de la obligación a su cargo, y previa solicitud del último tenedor del título proceda a la venta del inmueble afectado, en forma directa, sin ninguna intervención de autoridad judicial y recurriendo, de estimar necesario, a los servicios de corredores de inmuebles o de medios de comunicación difundida, adjudicándose al mejor postor. En el Titulo deberá consignarse expresamente el poder que otorga el constituyente para proceder a la venta del inmueble afectado. 111 http://www.monografias.com/trabajos/titcredhipo/titcredhipo.shtml?relacionados . 04/07/2009 – 17:50 horas. 78 Esta venta directa se realizará sólo si hubieran oferta u ofertas de compra del bien por monto no inferior al 75% de la valuación que se haya consignado en el acto de constitución del gravamen, ajustado por las variaciones ocurridas en el mercado inmobiliario desde dicha fecha. El Reglamento no contempla la posibilidad de que sean dos o más las empresas financieras encargadas indistintamente de la venta extrajudicial, lo que es legalmente posible en aplicación del Art. 147º del Código Civil, además de tener el efecto práctico de evitar contratiempos en caso de cierre o intervención de la entidad financiera. La empresa apoderada podrá efectuar la venta directamente, o a través de corredores inmobiliarios. Efectuada la venta extrajudicial, el último tenedor del Título deberá hacer constar en éste la venta efectuada y el precio pagado, así como el hecho de haberse cancelado total o parcialmente el crédito, con indicación del saldo a su favor. Al momento de otorgar la Escritura Pública de Adjudicación por Subasta, el tenedor deberá hacer insertar el Título, o acompañar el original, documentos que constituirán título suficiente para la inscripción de la Venta y de la cancelación de la Hipoteca, lo que producirá el efecto de anular el Título. La norma no precisa el tratamiento que se dispensará a los demás gravámenes que afecten el predio al momento de la venta extrajudicial, así como el procedimiento a seguir en el caso que el propietario cuyo inmueble ha sido enajenado se niegue a efectuar su entrega al adjudicatario. En ese sentido, los gravámenes posteriores aparentemente permanecerían afectando el predio, y la desocupación de este requerirá siempre decisión judicial a través de un Proceso de Desalojo por Posesión Precaria. En ambos casos, las omisiones constituyen factores que eventualmente desalentarían la utilización del Título, requiriéndose en tal sentido una precisión legislativa.112 112 http://www.monografias.com/trabajos/titcredhipo/titcredhipo.shtml?relacionados. 08/06/2009 – 21:50 horas. 79 Se agregan los siguientes requisitos que debe contener la constancia que emita la persona jurídica que intervino en la enajenación de los bienes afectados, estos son los siguientes: a) El nombre del adquirente. b) Los datos de la partida registral del bien hipotecado objeto de venta. El precio de la venta y la mención de si cubre o no el monto total del crédito garantizado. c) Número y fecha de emisión del Título. Si el precio de venta cubre el monto total del crédito garantizado, debe de acompañarse el Título respectivo. Los datos de identificación de la persona jurídica interviniente en la d) enajenación. La firma del representante de la persona jurídica que emite la e) constancia, la cual debe encontrarse legalizada notarialmente.113 La Ley en lo que respecta al Título de Crédito Hipotecario Negociable, permite que de manera extrajudicial; es decir, sin necesidad de intervención de autoridad judicial se pueda lograr a rematar el inmueble que fue otorgado en garantía, para lo cual deberá de designarse a un empresa del sistema financiero para que asuma este encargo, la cual cuenta con un poder irrevocable para vender y transferir el bien. Esto es importante porque según las normas generales del Código Civil, el poder irrevocable dura como máximo un año. La venta se hará al mejor postor siempre y cuando el precio por el que se enajene sea superior al 75% de la valorización señalada en el informe pericial que sirvió de base para la constitución del gravamen. Por lo tanto, queda a potestad de las instituciones financieras por optar por cualquiera de las dos modalidades permitidas. 113 Resolución N° 685-2007, Nuevo Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Art. 16. 80 14. Cancelación de la Hipoteca Cumplida la obligación a cargo del propietario o del deudor directo, podrán solicitar la cancelación de la Hipoteca el propietario o el último endosatario, mediante Escritura Pública. En uno u otro caso, el propietario deberá ser el último endosatario del Título, o este deberá encontrarse cancelado por el último endosatario o por el mismo constituyente, si el Título no fue endosado y por ende no circuló. En este último caso, deberá ser insertado en la Escritura Pública.114 La hipoteca representada por el Titulo, sólo podrá ser cancelada por el Registro Público en mérito a la devolución del original del Título, sea como consecuencia de la venta directa o venta judicial del predio realizada por su último tenedor, o, en mérito a la escritura pública de cancelación solicitada por el propietario, en cuyo caso éste deberá figurar como el último endosatario del Título o encontrarse el mismo cancelado por su último endosatario o por el mismo constituyente en caso que no haya sido endosado, debiendo ser insertado en la escritura pública.115 Una vez pagada la obligación respaldada por el Título de Crédito Hipotecario Negociable, corresponde al propietario del predio solicitar al último tenedor la entrega del Título y se le otorgue la correspondiente Escritura Pública de Levantamiento o Cancelación de la Hipoteca. El levantamiento de la hipoteca será solo posible con la devolución del Título al Registro que lo expidió. La hipoteca se mantiene vigente indefinidamente, no se aplica la Ley 26639 (Ley que precisa la aplicación de plazo de caducidad previsto en el artículo 625° del Código Procesal Civil) que establece que una vez transcurridos diez años desde el vencimiento del crédito garantizado con una hipoteca esta se extingue de pleno derecho. 114 http://www.monografias.com/trabajos/titcredhipo/titcredhipo.shtml?relacionados. 08/06/2009 – 21:45 horas. 115 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.279. 81 15. Daños y Perjuicios En los casos de demostrarse que el Titulo ha sido protestado a pesar de haberse cumplido con los pagos señalados en el mismo, o, haberse completado el Título con datos referidos al crédito en forma contraria a los acuerdos, el afectado sólo podrá dirigir sus acciones personales contra la persona que actuó en su perjuicio, y, en esos casos, éste será sancionado a pagar una multa a favor del afectado, equivalente al doble del valor del predio, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que la venta haya originado al afectado.116 En el caso de perjuicio, extravío o deterioro del Título; el último tenedor y endosatario deberá seguir el procedimiento judicial de Ineficacia del Título, conforme a las normas del Proceso Abreviado. La demanda de Ineficacia deberá ser anotada en el Registro, para lo cual deberá tenerse en cuenta las normas sobre Medida Cautelar. Es materia de inscripción, igualmente, la Sentencia que declara la ineficacia del Título, siendo que esta última constituye requisito previo para que el demandante solicite al Registro la expedición de un duplicado del Título.117 El Reglamento no hace referencia respecto al perjuicio, extravío o deterioro por lo que se aplica las normas referidas los demás Títulos Valores. Los Títulos Valores materializados son documentos cartulares que representan o contienen derechos patrimoniales, que se rigen, entre otros principios, por el de literalidad, según el cual solo lo que está redactado en el título define el contenido, alcances y modo de ejercicio de los derechos que contiene. Asimismo, siendo su tenencia material imprescindible para el ejercicio de dichos derechos, cualquier deterioro, destrucción o pérdida, afecta sustancialmente, cuya finalidad es que el tenedor pueda exigir las pretensiones cambiarias o que obtenga un duplicado del documento, asistiéndole el derecho a que no se haga uso indebido del título. 116 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios.. Editorial Rhodas. Lima 2000, p.282 117 http://www.monografias.com/trabajos/titcredhipo/titcredhipo.shtml?relacionados. 08/06/2009 – 22:15 horas. 82 16. Saldo pendiente de pago La Ley de Títulos Valores, en su artículo N° 243, inciso 4°, se refiere que, habiéndose producido la ejecución del bien y no siendo suficiente el producto del remate para cubrir el monto adeudado, el tenedor puede dirigirse contra el primer endosante del Título de Crédito Hipotecario Negociable por el saldo deudor; se entiende que el mencionado primer endosante es el propietario del bien gravado en hipoteca, teniendo entonces el acreedor expedido su derechos de recurrir a la acción cambiaria contra el primer endosante por el saldo restante, mediante un proceso judicial Asimismo, según la Ley de Título Valores, procede además la extinción cartular en los siguientes casos: a) Cuando el último tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable lo devuelve, siempre que éste no esté endosado (en este caso no se requiere que la operación conste mediante escritura pública). De modo que se asegure que el título valor ha dejado de circular y su extinción no perjudicará a terceros. b) Cuando se haya producido el remate judicial o extrajudicial (éste último a cargo de la empresa del sistema financiero cuando tiene la calidad de tenedora del Título Valor); debiendo siempre acompañar la constancia de dicho remate el título valor para la inscripción del nuevo derecho de propiedad. c) Cuando, a través del propietario del bien gravado, se haya verificado el pago de la obligación contenida en el título valor; pudiendo, solicitar a Registros Públicos la emisión de uno nuevo, para cuyo efecto debe devolver el título valor cancelado. Es preciso, además dejar claro que en lo que respecta a la emisión del Título Valor estudiado; las empresas del sistema financiero autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros pueden emitir estos títulos valores, sean éstas acreedoras o no. 83 17 Análisis del contenido del Título de Crédito Hipotecario Negociable A continuación vamos a analizar el contenido del Título de Crédito Hipotecario Negociable, Formato emitido mediante Resolución N° 0573-2003-SUNARP-SN de fecha 12 de diciembre de 2003, el que se adjunta la presente trabajo de investigación en la siguiente página. 84 85 86 87 88 89 90 17.1 Denominación y Número Correspondiente REGISTRO DE PREDIOS TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Nº XXXXXXXX Según Resolución N° 0573-2003-SUNARP-SN, la que aprueba el formato que contiene el Título Valor en estudio, se debe de colocar la denominación de Título de Crédito Hipotecario Negociable, así como el número correspondiente de dicho Título, el cual es asignado por la Oficina Registral correspondiente donde se encuentra inscrito el inmueble otorgado en garantía. 17.2 Lugar de Emisión, Nombre y Documento Oficial de Identidad del Propietario En la ciudad de ________________________ a la orden de ____________________________________________________________________________ ___se ha constituido una hipoteca de primer rango sobre el inmueble descrito en el numeral 1º de este documento, por la suma de (colocar el monto en letras) _______________________________________________________expresada en el presente título, respecto del cual el (los) constituyente (s) ejerce (n) la calidad de: Propietario (s) Copropietario (s) Podemos indicar que este recuadro es el resumen del Título, puesto que en él se debe de colocar, el lugar donde se emite el Título de Crédito Hipotecario Negociable; es decir, el lugar donde se encuentra ubicado el respectivo inmueble, y así como a la orden de quien ha sido emitido el Título correspondiente, debiendo especificarse si ha hipoteca ha sido otorgada por el 91 propietario o copropietarios del inmueble. El nombre del propietario, deberá de concordar con la Partida Registral respectiva. Según la Resolución N° 0573-2003-SUNARP-SN, deben de consignarse además, el domicilio del o los obligados constituyentes de la hipoteca; es decir, del propietario o copropietarios del inmueble en cuestión. Como se puede notar, la Ley solo hace referencia al Documento Oficial de Identidad, con lo que se busca incluir el mayor número de documentos de identidad posibles o todo aquel dato oficial que ayude a individualizar al propietario. Asimismo, es necesario, indicar el monto que representa el Título de Crédito Hipotecario Negociable; vale decir, el monto del gravamen. 17.3 Descripción del Bien Afectado 1 DESCRIPCION RESUMIDA DEL PREDIO(DATOS REGISTRALES) (Marque con un aspa(x) en el recuadro que corresponde a la información) Ubicación: _______________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________ Área total del terreno :___________ m2 Has ____ Fábrica : SI No Área Ocupada:_______ m2 Área techada:_______________ m2 Área Libre: __________ m2 Has ____ Niveles: ___________________ Pisos : ______________________ Partida Registral: ____________________________________________________________________________ (Número del tomo y folio, ficha, código de predio o partida electrónica) 92 Oficina Registral: __________________Órgano Desconcentrado de la SUNARP: ________________ En caso de Predios Rurales: Denominación del Predio:______________________________________________________________ Código o unidad Catastral: ___________________________________________________________ En dicha descripción se ha de dejar constancia de la ubicación del inmueble, el cual es muy específico, donde se detalla las características más relevantes del predio como el área del terreno, área de construcción, si el inmueble tiene o no fábrica declarada, así como también todos los datos necesarios a fin de lograr la ubicación precisa del bien a gravarse. 17.4 Monto de la valorización 2 VALORIZACIÓN DEL PREDIO Monto de Valorización: _____________________________________________ Fecha: ___________________________________________________________ Nombre del Perito Valuador: ________________________________________________________________ Nº de inscripción en REPEV/SBS: ____________________________________________________ ____ o ; Profesión y Nº de Colegiatura respectiva: ______________________________________________________ 93 Con la indicación del nombre del Perito que efectuó la valorización del inmueble, se busca dar seguridad al Título de Crédito Hipotecario Negociable, así como permitir delimitar responsabilidades acerca de posibles actos dolosos o fraudulentos. Se entiende que el original de la valorización obra en el Registro Notarial donde se constituyó la Escritura Pública correspondiente de Hipoteca. Lo que implica que la valorización se inserte en la respectiva Escritura Pública. Es importante se indiquen los datos del perito que efectuó la tasación, ello con un fin previsorio, en caso que éste haya actuado maliciosamente, puesto que teniendo sus datos identificatorios se le podría sancionar en el caso que se sospeche que el valor de tasación del inmueble materia de gravamen no se ajuste al valor del mercado y que el perito pretenda causar algún perjuicio sea tanto al propietario del inmueble como al tenedor o acreedor del Título; ello en caso de una probable ejecución. 17.5 Fecha de la Escritura Pública y nombre del Notario 3 DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA Nombre del Notario: _____________________________________________________________________ Fecha de la Escritura Pública: ________________________________________________________________ Esto permite acreditar la veracidad de la inscripción registral, máxime si, en un sistema como el nuestro, elevar a Escritura Pública es un requisito indispensable para la mencionada inscripción, de modo que se verifica si se ha seguido el trámite respectivo y así monitorear la validez del mismo. La regla general, es que el Registrador quien, luego de emitir el Título de Crédito Hipotecario Negociable, entregue dicho documento cambiario al propietario el bien gravado. 94 La constitución de la Hipoteca constituye un acto preparatorio para la formación de la relación crediticia. Sin embargo, el propietario del bien puede solicitar que se consigne en el Título Valor, el nombre de la empresa del sector financiero que ha de ser su acreedora, como primer endosatario en el momento mismo de la constitución de la garantía (asimismo, es posible se solicite al registrador que se consigne otras informaciones en el Título Valor, como el monto que ha de garantizarse con el gravamen hipotecario). Para ello, es necesario, que el propietario comunique al registrador acerca de la decisión de colocar a la empresa financiera como futura tenedora del título valor. Asimismo, el propietario, también podrá facultar a la empresa financiera a que complete aquellos Títulos de Crédito Hipotecarios Negociables emitidos de manera incompleta, de acuerdo a las estipulaciones pactadas. Asistiéndole el derecho al propietario de exigir una copia del mencionado Título Valor. 17.6 De la inscripción de la Hipoteca 4 DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA Registrada la hipoteca de primer rango en el asiento Nº ___________ de la partida registral ____________________. Número y fecha del título que dio mérito a la inscripción ________________________________________________________________ Oficina Registral: ________________________________________________________________ Órgano Desconcentrado de la SUNARP: ________________________________________________________________ 95 Se detalla claramente los datos donde se ha inscrito la garantía hipotecaria, la que debe de ser específica, con la indicación precisa del asiento, del número de la Partida Registral, o de ser el caso el número del tomo y folio, ficha, código de predio o partida electrónica donde corre inscrito el inmueble materia de gravamen y la correspondiente Oficina Registral. 17.7 De la emisión del Título, Nombre y Firma del Registrador 6 DE LA EMISIÓN DEL TÍTULO Se expide el presente Título de Crédito Hipotecario Negociable a solicitud del (de los) otorgante (s) de la garantía real y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley N° 27287 y el Reglamento aprobado por Resolución SBS N° 942-2003 en el caso que el endosatario sea una empresa del Sistema Financiero Nacional, dejando expresa constancia que la hipoteca que se constituye es de primer rango, no encontrándose inscritos gravámenes, cargas o medidas de cualquier naturaleza o títulos pendientes de registro anteriores a esta inscripción de hipoteca, que sobre dicho inmueble representa el presente título, Lugar y fecha de emisión: _____________________________________________________________________ Oficina Registral: __________________________________________________ _____________________________________ Nombre y firma del Registrador Con este punto, Registros Públicos emite el Título de Crédito Hipotecario Negociable, información importante, ya que permite delimitar responsabilidades dentro del sistema de Registros Públicos, dado que finalmente es esta entidad la que debe de verificar la certeza de la información a inscribir. Se señala asimismo, el lugar y fecha de emisión, lo que resulta importantísimo para tener en cuenta en el caso se anoten otras gravámenes en la Partida Registral, teniendo el Título de Crédito Hipotecario Negociable, prelación sobre cualquier otro gravamen posterior. 96 17.8 Venta Extrajudicial del Inmueble 7 DE LA EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL FACULTADA PARA REALIZAR LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL INMUEBLE El correspondiente poder otorgado por el constituyente (obligado principal) a la Empresa del Sistema Financiero Nacional: _________________________________________________________________________________ para que realice la venta extrajudicial del inmueble objeto del presente título, conforme a lo dispuesto por el artículo 243 de la Ley N° 27287, se encuentra inscrito en:_____________________________________________________ (Datos de la partida registral) En el caso que la Institución Financiera a cuyo favor se le ha emitido el Título de Crédito Hipotecario Negociable, considera pertinente optar por la ejecución extrajudicial en caso de incumplimiento del deudor, se informará a la empresa que ha sido facultada para realizar la venta extrajudicial del inmueble, siendo para ello indispensable que en la Escritura Pública de otorgamiento de Hipoteca se especifique el nombre de la Empresa Financiera que se encargará de la respectiva venta. En este ítem además se debió de haber especificado los datos donde corre inscrito el poder; es decir, el número de la Partida Registral del Registro de Mandatos y Poderes, así como la identificación de la Oficina Registral respectiva. 97 17.9 Información relativa al crédito garantizado. 8 DE CRÉDITO GARANTIZADO (Marque con un aspa (X) en el recuadro que corresponde a la información) 8.1. Monto del crédito original: __________________________________ Tipo de moneda: Nacional Extranjera 8.2. Tasa de interés: Fija Variable Mensual:__________% Anual: ___________% 8.3. Monto de la deuda: ________________________________________ 8.4. Forma de pago: Vencimiento único Fecha de vcto. Del único pago(dd/mm/aa): ______________ Amortización por cuotas Numero de cuotas :________ 8.5. Detalle de pagos por cuotas(Ver tabla de amortización que se adjunta al presente título) 8.6. Fechas de pago: Fecha de la primera cuota (dd/mm/aa)______/______/______ Fecha de la última cuota (dd/mm/aa)______/______/______ 8.7 Lugar de pago: ______________________________________________________ Dirección 8.8. Plazo de crédito : __________________________________________________________ 8.9 Datos de contrato que origina el crédito y la fecha de su suscripción: __________________________________________________________________________________ 8.10. Otras condiciones o aspectos: ________________________________________________ 8.11. EL Registrador ha consignado información sobre el crédito: ___________________________________________________________________________________ 98 Es preciso, consignar el monto del crédito a garantizar, los plazos y todos los aspectos relevantes, ello con el fin de evitar en un futuro que el propietario del inmueble no se vaya alegar la inexistencia de determinada obligación. El plazo es importante consignar, puesto que al vencimiento de la obligación crediticia garantizada mediante este Título Valor, el protesto deberá de realizarse dentro de los 15 días posteriores a su vencimiento. Asimismo, es indispensable que se consigne las Tasas de Intereses que la empresa financiera tiene fijada por cada operación crediticia; es decir, se deben consignar, la Tasa de Costo Efectiva Anual, Tasa de Interés Efectiva Anual (TIEA) y la Tasa de Interés Moratoria, ello en cumplimiento de las normas de Transparencia que son aplicables para las empresas del Sector Financiero. También es importante se consigne la forma de pago, sea está a plazos, en cuotas o en armadas y el lugar de pago de la obligación. De igual manera, es factible también que en caso se garanticen varias acreencias frente a una empresa del sistema financiero, se emita un solo Título Valor, el cual no estará sujeto a negociación. De haberse completado el contenido de las estipulaciones escritas de manera inconclusa en el Título Valor, no serán oponibles frente a terceros. 99 17.10 El Endoso 9 ENDOSOS (Marque con un aspa (X) en el recuadro que corresponda a la información) En aplicación del artículo 242 de la Ley N° 27287, se endosa el presente Título a la orden de________________________________________________________ transmitiéndose simultáneamente a favor del endosatario el crédito dinerario y la hipoteca que lo garantiza. (5) Información a consignarse en el supuesto regulado en el artículo 7 de la Resolución SBS Nº 942-2003. (6) El Registrador colocará un aspa (X) en el recuadro si ha consignado información sobre el crédito, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 242.3 de la Ley Nº 27237, e indicara los numerales del rubro octavo llenados. Endoso Nº 01 Nombre del endosatario: Clase y fecha del endoso: Nombre del endosante: Nombre del representante: 7 Nombre y número del documento oficial de identidad del endosante: 8 El Registrador ha consignado la información a que se refiere el numeral 242.3 de la Ley Nº 272137: 9 _____________________________ Firma del endosante Endoso Nº 02 Nombre del endosatario: Clase y fecha del endoso: Nombre del endosante: Nombre del representante: Nombre y número del documento oficial de identidad del endosante: El Registrador ha consignado la información a que se refiere el numeral 242.3 de la Ley Nº 272137: _____________________________ Firma del endosante Endoso Nº 03 Nombre del endosatario: Clase y fecha del endoso: Nombre del endosante: Nombre del representante: Nombre y número del documento oficial de identidad del endosante: El Registrador ha consignado la información a que se refiere el numeral 242.3 de la Ley Nº 272137: _____________________________ Firma del endosante 100 CAPITULO III RESULTADOS 101 Con el fin de poder lograr el objetivo principal de la presente investigación, y tener conocimiento respecto a los Títulos de Crédito Hipotecario Negociables emitidos en la Zona Registral N° XII – Sede Arequipa, es que he realizado una entrevista a los Registradores del Registro de Predios de la citada Zona Registral, la que cuenta con un número de 08 registradores públicos encargados de la inscripción de las garantías hipotecarias que posteriormente van a dar origen a que éstos registradores sean quienes otorguen los respectivos Títulos de Crédito Hipotecarios Negociables. De lo investigado, la Oficina Registral de Arequipa, solamente ha otorgado un Título de Crédito Hipotecario Negociable en el año 2008, habiendo además entrevistado al Registrador Público que otorgó dicho título valor. Asimismo, se han realizado entrevistas a 17 Notarios de la ciudad de Arequipa, a Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en el Derecho Comercial y Bancario en un número de 52. A fin de plasmar las entrevistas realizadas, a continuación mediante cuadros y gráficos se van a interpretar las mismas. 102 CONOCIMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 1 CONOCE EN UNIDADES DE PORCENTAJE QUE CONSISTE ESTUDIO EL TCNH SI 8 100% NO - 0% TOTAL 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 103 A los Registradores Públicos del Registro de Predios, se les consultó sobre el conocimiento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, habiendo el 100% de los Registradores Públicos entrevistados contestado que si conocen en qué consiste el Título Valor en estudio; lo que demostraría que los responsables de la emisión de estos Títulos Valores, si tienen conocimiento de lo que es un Título de Crédito Hipotecario Negociable y que por lo menos si están informados de los título valores que regula nuestra Ley; tal como se puede apreciar en el Cuadro y Gráfico N° 1. 104 NIVEL DE CONOCIMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 2 NIVEL DE UNIDADES DE PORCENTAJE CONOCIMIENTO ESTUDIO MUCHO 1 12% REGULAR 3 38% POCO 4 50% TOTALES 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 105 Como se puede apreciar en el Cuadro y Gráfico N° 2, el 50% de los entrevistados conocen muy poco del Título de Crédito Hipotecario Negociable, el 38% de los entrevistados conocen Regular y solamente el 12% de los entrevistados conoce mucho del Título de Crédito Hipotecario Negociable; lo que demuestra que los Registradores Públicos quienes son los encargados de la inscripción de la garantía hipotecaria y su posterior emisión de Titulo de Crédito Hipotecario Negociable no tienen mucho conocimiento del trámite que deben de seguir en el caso lleguen a sus manos la emisión del Título Valor referido, demostrando de esta manera la falta de conocimiento de parte de estos operadores del derecho en el tema en estudio. 106 FORMALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 3 CONOCE LAS UNIDADES DE PORCENTAJE FORMALIDADES ESTUDIO PARA EL OTORGAMIENTO DEL TCNH SI 5 62% NO 3 38% TOTAL 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 107 Del Cuadro y Gráfico N° 3 se advierte que la mayoría de los entrevistados conoce de las formalidades que deben de seguirse para el otorgamiento de la Garantía Hipotecaria que va a dar origen a la emisión de los Títulos de Crédito Hipotecario Negociables; lo que demuestra que más de la mitad de los encuestados si tienen conocimiento de dichas formalidades. Según lo advertido por la entrevistadora al momento de formular la encuesta, el conocimiento de estas formalidades se debe a que los Registradores Públicos han deducido que al ser una hipoteca la que posteriormente va a dar origen a la emisión de un Título de Crédito Hipotecario Negociable, debe de seguir las mismas formalidades que la hipoteca tradicional propiamente dicha, lo que es cierto, pero es necesario aclarar que no conocen de todas las formalidades que el Reglamento del Título Valor en estudio requiere para este tipo de garantías. 108 NIVEL DE CONOCIMIENTO DE LAS FORMALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 4 NIVEL DE CONOCIMIENTO DE LAS FORMALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO UNIDADES DE PORCENTAJE DEL TCHN ESTUDIO MUCHO 1 12% REGULAR 2 25% POCO 3 38% NADA 2 25% TOTALES 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 109 Como se advierte del Cuadro y Gráfico N° 4, las personas entrevistadas no conocen mucho de las formalidades para el otorgamiento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, debiendo de dejarse constancia que solamente respondieron a esta pregunta los Registradores Públicos que contestaron que si conocen de las formalidades para el otorgamiento de este Título Valor, tal como se aprecia en el Cuadro N° 3. Con lo que podemos advertir que el nivel de conocimiento del Título Valor estudiado es mínimo, y como lo expresado anteriormente, han deducido de las formalidades porque lo han comparado con las formalidades que sigue la hipoteca tradicional. Por lo tanto, se pudo obtener como resultado de la muestra que ningún entrevistado conoce mucho de las formalidades, el 25% conoce poco, el 37 de manera regular y el 38% no tiene nada de conocimiento. 110 UTILIZACION DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN LAS OPERACIONES CREDITICIAS CUADRO N° 5 UTILIZACION UNIDADES DE PORCENTAJE DEL TCHN EN ESTUDIO OPERACIONES CREDITICIAS SI 5 62% NO 3 38% TOTAL 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 111 Como se advierte del Cuadro y Gráfico N° 5, se preguntó a la entrevistados si el Título de Crédito Hipotecario Negociable si se debe de utilizar este Título Valor en las operaciones crediticias, respondiendo el 62% de los entrevistados que están en de acuerdo con su utilización en las operaciones crediticias que hoy en día ofrecen las empresas del sistema financiero, habiéndoles previamente hecho una pequeña explicación de cómo operaría este Título Valor en el otorgamiento de préstamos o cualquier otro financiamiento que las instituciones financieras otorgan a sus clientes, con lo que se advierte que los la mayoría de los Registradores Públicos entrevistados sí están de acuerdo con la utilización de este título valor. Un 38% de los entrevistados no están de acuerdo con su utilización en el otorgamiento de las operaciones crediticias, habiendo la entrevistadora además advertido que ello se debe al desconocimiento de este nuevo Título Valor como su formalización, ventajas, y procedimientos para el otorgamiento, levantamiento o ejecución de la garantía en estudio; asimismo se advierte que los entrevistados muy tradicionalistas, al haber manifestado que la hipoteca es la garantía por excelencia y que es la reina de las garantías y que nuestro sistema de garantías se cambie lo ven como muy remoto, precisamente por ser nuestro sistema legal muy tradicionalista; más aún en las entidades públicas como es Registros Públicos. 112 VENTAJAS DE UTILIZACION DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO EN EL SECTOR FINANCIERO CUADRO N° 6 VENTAJAS DE UTILIZACION UNIDADES DE PORCENTAJE DEL TCHN EN ESTUDIO EL SECTOR FINANCIERO SI 4 50% NO 4 50% TOTAL 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa 113 Se les preguntó a los Registradores Públicos si tiene ventajas la utilización del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero, pregunta plasmada en el Cuadro y Gráfico N° 6 donde se puede apreciar que los Registradores Públicos del Registro de Predios, en un 50% conocen de las ventajas de su utilización del Título en estudio en el Sector Financiero y el otro 50% no conocen las mismas; lo que demostraría que si tienen conocimiento de las ventajas que este Título Valor tiene para las transacciones comerciales que realizan los agentes económicos con las instituciones financieras. Los entrevistados que indicaron que sí es ventajosa la utilización de este Título Valor precisaron que de alguna manera va a permitir que se agilicen las operaciones crediticias y no se tenga que recurrir a los Registros Públicos cada vez que se deseen dar un préstamo respaldado con esta garantía bastando para ello el endoso del Título Valor, lográndose agilidad en el otorgamiento de garantías, otorgamiento de los financiamientos, así como el ahorro de gastos para los deudores en lo que respecta al estudio de titulación, gastos notariales y registrales, gastos de tasación; entre otros. Y además se lograría que la carga registral baje considerablemente debido a que gran parte de las inscripciones registrales sobre gravámenes que realizan los Registradores del Registro de Predios son garantías hipotecarias celebradas por empresas del sistema financiero. Como lo dijimos anteriormente, gran parte de los registradores se muestran reacios al cambio en lo que respecta al otorgamiento de garantías hipotecarias, por lo que creen que este Título Valor no tiene ventajas y que se debería de seguir otorgándose las garantías hipotecarias tradicionales con todas las formalidades que la ley exige. 114 CAUSALES POR LAS QUE NO SE APLICA EL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO EN EL SECTOR FINANCIERO CUADRO 7 UNIDADES DE CAUSALES DE INAPLICACION ESTUDIO Desconocimiento de la Norma 2 Falta de Difusión 6 Tiene desventajas 2 Resistencia al cambio 5 Otras 2 TOTALES 17 Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 115 Como se advierte del Cuadro y Gráfico N° 7, se preguntó a los 17 entrevistados cuáles serían las causales por las que no se aplica el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sector Financiero, habiendo obtenido como respuesta lo siguiente: Falta de Difusión (6 entrevistados), Resistencia al cambio (5 entrevistados), Desconocimiento de la Norma (2 entrevistados), tiene Desventajas (2 entrevistados) y otras causales (2 entrevistados); por lo que se puede apreciar que los entrevistados opinan que las cuales por las que no se aplica el Título Valor en estudio, obedece mayormente a la falta de difusión de la norma y a la resistencia al cambio de los agentes económicos que intervienen en las operaciones crediticias en nuestro sistema financiero; fue necesario dirigir estas preguntas a los registradores públicos con el fin de evaluar desde diferentes puntos de vistas porque no se aplica en el sector financiero peruano el Título de Crédito Hipotecario Negociable, pudiendo nuevamente apreciar que la resistencia al cambio opera en estos agentes del derecho y quieren seguir siendo tradicionalistas. Al precisar a la falta de difusión de la norma, se aprecia que estos operadores del derecho no tienen conocimiento de las normas que les atañen, quizá se debe a que no se encuentran muy capacitados en los temas de otorgamiento de garantías. Asimismo, los que indicaron otras causales por las que no se aplica este Título Valor, precisaron que se debía a la se debería precisar las norma en lo que respecta a la ejecución de éste título en caso de incumplimiento del deudor. 116 FORMALIDADES DE LA EJECUCION DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO EN EL SECTOR FINANCIERO CUADRO N° 8 FORMALIDADES DE EJECUCION UNIDADES DE PORCENTAJE DEL TCHN ESTUDIO NO 6 75% SI 2 25% TOTAL 8 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. GRAFI CO N° 8 Fuente: Cuestionario aplicado a los Registradores Públicos del Registro de Predios de la Zona Registral N° XII- Sede Arequipa. 117 En cuanto a las formalidades de ejecución del Título de Crédito Hipotecario Negociable, claramente se advierte en el presente Cuadro y Gráfico N° 8, que el 75% de los Registradores Públicos entrevistados, no conoce de dichas formalidades, con lo que se puede concluir que esto se debe a la escasa difusión de la norma, la que no permite que todos los agentes involucrados en la constitución, emisión y ejecución del Título de Crédito Hipotecario Negociable, conozcan el contenido de nuestro ordenamiento legal de Título Valor materia de investigación. Descociendo por ende que la ejecución puede hacerse de dos maneras: judicial o extrajudicial; lo que no se aplica en la ejecución de las hipotecas propiamente dichas; puesto que estas solamente se ejecutan vía judicial. Los entrevistados que sí conocían de la ejecución, estaban de acuerdo con la ejecución extrajudicial al precisar que era la manera más rápida en la recuperación de los créditos que las Instituciones Financieras otorgan a sus clientes y que no tienen que seguir engorrosos procesos judiciales que toman por lo menos unos dos años su ejecución. De igual manera, los que indicaron que sí conocían de las formalidades de la ejecución del Título de Crédito Hipotecario Negociable, precisaron que se debería de eliminar el poder irrevocable, al considerar que dicho poder es una de las causales que desalentaría la aplicación de dicho Título en el Sistema Financiero. 118 CONOCIMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 9 CONOCE EN UNIDADES DE PORCENTAJE QUE CONSISTE ESTUDIO EL TCNH SI 14 82% NO 3 18% TOTAL 17 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa. GRAFICO N° 9 Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa. Como se advierte del Cuadro y Gráfico N° 9, los entrevistados fueron los Notarios de la ciudad de Arequipa, que suman 17, el 82% tienen conocimiento que existe el Título de Crédito Hipotecario Negociable y el 18% no tiene conocimiento de la existencia de este Título Valor. Fue necesario entrevistar a los Notarios puesto que ellos forman parte en el proceso de otorgamiento del Título así como en su cancelación. 119 NIVEL DE CONOCIMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 10 NIVEL DE UNIDADES DE PORCENTAJE CONOCIMIENTO ESTUDIO MUCHO 4 29% REGULAR 7 50% POCO 3 21% TOTALES 14 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa. Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa. 120 Fue importante conocer cuál es el nivel de conocimiento de los Notarios de la ciudad de Arequipa acerca el Título Valor en estudio, ello se grafica en el Cuadro y Gráfico 10, pudiéndose apreciar lo siguiente. Pregunta que solamente se dirigió a los entrevistados que contestaron afirmativamente sobre el conocimiento del Título Valor materia de investigación (Cuadro y Gráfico N° 9), habiéndose realizado la pregunta a 14 Notarios, pudiéndose apreciar que el 50% tiene un conocimiento regular, el 29% conoce mucho del Título en estudio y el 21% conoce muy poco; con lo que se puede concluir que el nivel de conocimiento es bajo y que se debe difundir más nuestro ordenamiento legal; pese a que este Título Valor se crea con la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y que se precisa aún más en la Ley 27287, Ley de Títulos Valores que data desde junio del 2000 y pese al tiempo transcurrido no tienen conocimiento de la existencia del Título Valor en estudio. 121 VENTA DE LA HIPOTECA EXTRAJUDICIAL POR PARTE DE LOS NOTARIOS CUADRO N° 11 VENTA DE LA UNIDADES DE PORCENTAJE HIPOTECA ESTUDIO EXTRAJUDICIAL SI LA LEY LO 7 50% PERMITE SI LAS PARTES LO 7 50% CONVIENEN TOTALES 14 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa. GRAFICO N° 11 Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa. 122 De igual manera en el Cuadro y Gráfico 11 se realizó la siguiente pregunta a los Notarios de la ciudad de Arequipa, que sí conocen del Título de Crédito Hipotecario Negociable (14 Notarios), ¿Si era factible que los Notarios se encarguen de la venta extrajudicial del bien otorgado en hipoteca?, habiendo obtenido un resultado igual; es decir, un 50% opina que los Notarios deberán de encargarse de la venta extrajudicial si la ley lo permite y otro 50% opina que si es factible si las partes así lo convienen; por lo que se puede deducir que sí es factible que la venta extrajudicial pueda ser realizada por Notario, debiendo modificarse la legislación de la materia en el sentido que sea más precisa y crear un nuevo procedimiento para la ejecución de los bienes inmuebles gravados mediante el Título Valor en estudio. La creación de un nuevo procedimiento de venta extrajudicial conllevaría a que la ejecución de las garantías hipotecarias sean más rápidas en comparación de los engorrosos procesos judiciales debido a la gran carga procesal que nuestro Poder Judicial tiene actualmente, más aun teniendo en consideración el crecimiento del sistema financiero nacional debido a la gran demanda de clientes. De una parte las personas debido a la aspiración de contar con una vivienda y sobre todo los empresarios en el afán de fortalecer el crecimiento de sus negocios. 123 PROTESTO DE TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 12 ALGUNA VEZ UNIDADES DE PORCENTAJE SE PROTESTO ESTUDIO TCHN SI 0 0% NO 17 100% TOTAL 17 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa El Cuadro y Gráfico 12, muestran la pregunta realizada a los Notarios sobre la existencia de protesto sobre algún Título de Crédito Hipotecario Negociable; el 100%; es decir, en las 17 Notarías de la ciudad de Arequipa nunca se había realizado ningún protesto; esto debido a que el Sistema Financiero Peruano no utiliza este Título Valor como medio para el otorgamiento de Créditos. 124 PODER IRREVOCABLE PARA LA EJECUCION DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 13 SE DEBE UNIDADES DE PORCENTAJE ELIMINAR EL ESTUDIO PODER IRREVOCABLE SI 12 86% NO 2 14% TOTAL 14 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa Fuente: Cuestionario aplicado a los Notarios de Arequipa 125 Analizando el Cuadro y Gráfico N° 13 se puede apreciar que los Notarios de la ciudad de Arequipa entrevistados que sí conocen del Título Valor en estudio vale decir que se hizo la pregunta a 14 Notarios; por lo que el 86%; es decir, 12 Notarios creen que sí se debe eliminar el Poder Irrevocable y un universo menor; es decir, el 14% (2 Notarios) indican que no se debe eliminar dicho poder. Los que precisan que sí se elimine el poder irrevocable en el otorgamiento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, consideran que su eliminación es necesaria en razón que corren el riesgo que la Institución Financiera a que se le ha otorgado el poder no acepte el mismo, teniendo que otorgar un nuevo poder y dilatando el proceso de otorgamiento del préstamo asimismo incurrirían en mayores gastos tanto registrales como notariales, debido a que tendrían que extender una nueva Escritura de otorgamiento de poder y solicitar su inscripción en el Registro de Mandatos y Poderes. Con la eliminación del poder irrevocable se podría entonces, aplicar el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano. 126 CONOCIMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 14 CONOCE EN UNIDADES DE PORCENTAJE QUE CONSISTE ESTUDIO EL TCNH SI 31 60% NO 21 40% TOTAL 52 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en Derecho Comercial y Bancario. Fuente: Cuestionario aplicado a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en Derecho Comercial y Bancario. Tanto en el Cuadro y Gráfico N° 14 se visualiza las entrevistas realizadas a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en el Derecho Comercial y Bancario, habiéndose realizado las entrevistas a un universo de 52 personas, donde se les preguntó si conocían de la existencia del Título de Crédito Hipotecario Negociable; el 60% respondió que si conocían del Título valor materia de investigación y un 40% que no conocía del mismo. 127 NIVEL DE CONOCIMIENTO DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 15 NIVEL DE UNIDADES DE PORCENTAJE CONOCIMIENTO ESTUDIO MUCHO 11 35% REGULAR 12 39% POCO 8 26% TOTALES 31 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en Derecho Comercial y Bancario. Fuente: Cuestionario aplicado a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en Derecho Comercial y Bancario. 128 En el Cuadro y Gráfico N° 15 se aprecia la pregunta sobre el nivel de conocimiento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, pregunta que solamente se realizó a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en el Derecho Comercial y Bancario, que respondieron afirmativamente la pregunta plasmada en el Cuadro y Gráfico N° 14; decir, los que si conocían de la existencia del Título de Crédito Hipotecario Negociable los mismos que hacen un universo de 31 entrevistados. Analizando este Cuadro y Gráfico podemos decir, que el 39% tiene un conocimiento regular del Título Valor en estudio, el 35 conoce mucho y el 26% conoce poco. Ello nos lleva a realizar una comparación con las otras unidades de estudio; es decir, tanto los Registradores Públicos del Registro de Predios, así como los Notarios de la ciudad de Arequipa; por lo que se puede apreciar que estas personas entrevistadas tienen un mayor conocimiento del tema, quizá se debe al giro de sus negocios en el caso de los gerentes entrevistados, así como en la especialidad de los abogados entrevistados en el desempeño profesional que día a día realizan. 129 SIMILITUD DEL SISTEMA DE LA EJECUCION DEL WARRANT Y EL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE CUADRO N° 16 LA EJECUCION UNIDADES DE PORCENTAJE DEL WARRANT ESTUDIO ES SIMILAR AL TCHN SI 27 87% NO 4 13% TOTAL 31 100% Fuente: Cuestionario aplicado a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en el Derecho Comercial y Bancario. Fuente: Cuestionario aplicado a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en Derecho Comercial y Bancario 130 Y por último, en el Cuadro y Gráfico N° 16 se analiza la pregunta dirigida a los Gerentes de importantes empresas y Abogados especialistas en el Derecho Comercial y Bancario, sobre la similitud que pueda existir en la ejecución del Título de Crédito Hipotecario Negociable con el Warrant. De los 31 entrevistados, 27 de ellos, es decir, un 87% respondió que sí existe similitud en la ejecución de ambos Títulos Valores y solamente 4 entrevistados, esto es un 13% indicó que no. Al conversar un poco más a fondos respecto a la pregunta realizada, los entrevistados manifestaron que al permitir la legislación realizar la ejecución de la garantía hipotecaria tanto judicial como extrajudicial, lo ideal era realizarla como el Warrant, puesto que es la manera más rápida para que el acreedor pueda recuperar su deuda sin necesidad de recurrir a un engorroso proceso judicial y manifestaron que nuestro ordenamiento jurídico debería de seguir el procedimiento de ejecución del Warrant para que así pueda aplicarse el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sector Financiero Peruano; puesto que el Warrant como Título Valor es muy utilizado en las operaciones bancarias y que tiene gran ventaja al ser su ejecución extrajudicial y que toma muy poco tiempo la recuperación de la acreencia al rematar la mercadería resguardada; bastando simplemente que se modifique las normas actuales en la materia y se pueda crear un procedimiento tomando el esquema de la ejecución del Warrant. 131 CONCLUSIONES PRIMERA: El Título de Crédito Hipotecario Negociable nace frente a la necesidad de agilizar la realización o ejecución de las garantías hipotecarias surgidas en las operaciones de crédito, pues el sistema regulado por nuestro Código Civil, al igual que el resto de normas de esta rama del Derecho Privado, no se ajusta hoy en día a las necesidades del exigente ámbito empresarial. SEGUNDA: La crisis de las garantías reales ha ocasionado su devaluación como instrumento de seguridad para las transacciones comerciales y crediticias y siendo el Título de Crédito Hipotecario Negociable, un Título Valor que tiene grandes ventajas frente a las tradicionales garantías reales; es el llamado a convertirse en un mecanismo eficiente para promover el otorgamiento de créditos dinerarios especialmente por parte de empresas del sistema financiero. TERCERA: Es importante aplicar el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el sector financiero, porque le da mayor seguridad jurídica en los casos de insolvencia decretada del deudor, puesto que la garantía es separada de la masa concursada. CUARTA: Las Instituciones Financieras consideran que existe demasiada demora en la ejecución de las garantías hipotecarias y que plantean una modificación para que sean más efectivas; puesto que ante el incumplimiento del deudor hay que recurrir necesariamente a un engorroso y largo proceso judicial. Son conocidos los problemas que ocasiona la venta judicial de los bienes hipotecados, como el encarecimiento del crédito o la disminución del valor de los bienes, lo cual perjudica a los acreedores. Con el Título de Crédito Hipotecario Negociable, en cambio, es posible la venta extrajudicial, a través de la venta directa del bien hipotecado, sin intervención del juez. QUINTA: En la ejecución del remate puede intervenir una Institución Financiera previo el otorgamiento de un poder irrevocable que el propietario del bien 132 inmueble le haya otorgado previamente, habiéndose demostrado que es un exigencia que obstaculiza la ejecución rápida de un remate, proponiendo las Instituciones Financieras que el sistema debe ser similar a la ejecución de los Warrants; siendo entonces, uno de los inconvenientes que presenta el Título de Crédito Hipotecario Negociable el tenerse que recurrir a otra Institución Financiera otorgándole un poder irrevocable y otorgar facultades para la venta vía remate extrajudicial o judicial y celebrar la minuta y Escritura Pública de ser el caso; siendo una exigencia que podría eliminarse para facilitar un nuevo procedimiento de ejecución; por lo que considero que debe de eliminarse el poder irrevocable. SEXTA: La hipoteca incorporada en el Título de Crédito Hipotecario Negociable será la única garantía que afecte el inmueble gozando el acreedor hipotecario de un derecho de garantía exclusivo y único. Una vez emitido este título valor no se podrán constituir más hipotecas sobre el inmueble; pero ello no impide que el acreedor pueda transferir su derecho a través del endoso, teniendo la gran ventaja frente a hipoteca tradicional, no siendo necesario que se inscriba el derecho de los nuevos acreedores hipotecarios; pues el legítimo tenedor probará su derecho a través de la serie ininterrumpida de endosos. Es evidente, entonces, que nadie recibirá en garantía un inmueble que previamente ha sido hipotecado e incorporada la garantía en un Título de Crédito Hipotecario Negociable y además la hipoteca representada por el título constituye garantía preferente del crédito a su favor frente a cualquier otro acreedor del propietario del inmueble afectado, cualquiera que sea el origen o naturaleza de las acreencias, aún las de carácter laboral, alimenticio o tributario. SEPTIMA: Otra de las causales por las que no se aplica el Título de Crédito Hipotecario Negociable en nuestro sistema, se debe a la falta de difusión, tanto en el sistema financiero nacional, así como en el ámbito empresarial y aunque la utilización del Título de Crédito Hipotecario Negociable está poco extendida, por su poca difusión o escasa utilidad percibida en el mercado, constituye un instrumento que permite movilizar la riqueza; romper con algunas concepciones tradicionales de esta antigua garantía; es decir, la hipoteca. 133 OCTAVA:  Con la creación del Título de Crédito Hipotecario Negociable, se persigue brindar dinamismo al tráfico comercial y volver más eficiente la contratación de créditos hipotecarios, facilitando su eventual ejecución; y con la gran ventaja que representa un crédito incorporando la respectiva hipoteca que lo garantiza. NOVENA: Una de las causales que desalentarían la utilización del Título de Crédito Hipotecario Negociable, se debe a que falta precisión de la norma en el caso de la desocupación del inmueble por parte del anterior propietario; puesto que esto requerirá se acuda al procedimiento judicial de Desalojo por Posesión Precaria. DECIMA: El Título de Crédito Hipotecario Negociable, tiene grandes ventajas en su aplicación, siendo necesario únicamente modificar los artículos 240, 243 y 244 Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores para que permita una adecuada ejecución de la garantía; así como la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, siendo el Notario quien se encargaría de su ejecución de extrajudicial. 134 SUGERENCIAS PRIMERA: Modificar la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contencioso, Art. 1, creando un procedimiento no contencioso sobre ejecución de garantías hipotecarias que provengan del Título de Crédito Hipotecario Negociable y los artículos 240, 243 y 244 Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores. SEGUNDA: Propongo que el sistema de ejecución de la garantía esté bajo la dirección de un Notario quien se encargaría de la venta extrajudicial del inmueble, previo requerimiento al deudor por parte de la Institución Financiera acreedora, para que pague el monto adeudado en un plazo de 72 horas hábiles. TERCERA: Si el deudor, no hubiese cumplido con el pago se procederá con el protesto del Título de Crédito Hipotecario Negociable, para lo cual propongo que no se aplique la cláusula sustitutoria de protesto. Si dentro de los 2 (dos) días hábiles siguientes al protesto, el acreedor tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable, sin necesidad de mandato judicial, solicitará notarialmente el pago de lo monto adeudado, el mismo que deberá de incluir, capital, intereses y gastos generados hasta la fecha de protesto del Título Valor, concediéndole un plazo de 72 horas hábiles para la cancelación de lo adeudado y encontrándose sujeto el procedimiento a un sistema notarial, ya no sería necesario que el deudor otorgue el poder irrevocable a favor de otra Institución Financiera. CUARTA: En caso que el deudor no hubiese pagado la deuda en el plazo 72 horas hábiles, el Notario mandará a publicar un aviso en el diario encargado de los avisos judiciales señalando día y hora para el acto público de remate y los requisitos necesarios para participar en él. 135 En cuanto a la formalidad del Remate se deberá seguir los pasos a continuación detallados: a) Avisos por 01 vez en el Diario encargado de los Avisos Judiciales. b) Se hará en Acto Público. c) Base del remate no deberá ser menor del 75% del valor de la Tasación. d) La Adjudicación no podrá ser menor al 75% del valor de la Tasación. Presentadas las ofertas en sobre cerrado el día y hora señalado para el remate el que se hará en acto público, el Notario abrirá los sobres y verificará el cumplimiento de una garantía, la que deberá ser equivalente al 5% del valor de la tasación del inmueble; garantía que podrá ser mediante Cheque de Gerencia o Carta Fianza Bancaria, con carácter solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática. La Buena Pro será de la siguiente manera: a) Las ofertas deberán hacerse por escrito; las que deberán ir acompañadas de una garantía del 5% del valor de la Base del Remate. b) Se adjudicará a la mejor oferta. c) El Banco puede subrogarse en la mejor oferta en el Acto de Remate. QUINTA: El plazo para pagar el precio se deberá hacer en 48 horas, por lo que el Notario procederá a protocolizar todo lo actuado, lo que constituye título suficiente para la traslación de dominio y emitir los partes notariales para su inscripción en Registros Públicos. En el Acta se ordenará levantar todos los gravámenes. En materia tributaria el Notario deberá exigir e insertar en el Acta los pagos correspondientes al Impuesto Predial, Alcabala, Impuesto a la Renta y Arbitrios. SEXTA: Se deberá establecer una prelación de pagos: a) Gastos notariales como la Escritura Pública de traslación de dominio, publicaciones y gastos incurridos. b) Tributos como Impuesto a la Renta, Impuesto Predial y Arbitrios. c) Capital, intereses y gastos generados por la Empresa Financiera. 136 SEPTIMA: El Notario tendrá el plazo de 5 días hábiles para protocolizar el Acta, la que deberá tener el siguiente contenido: a) Traslado de dominio. b) Cancelación del precio. c) Levantamiento y cancelación de gravámenes. d) Pago de liquidación notarial, honorarios, impuestos, arbitrios y gastos registrales. e) Pago de la deuda liquidada por el Banco. f) En el caso que haya un sobrante luego de haberse efectuado los pagos antes indicados, se deberá devolver dicho sobrante al propietario del inmueble. Se deberá asimismo, adjuntar al Acta de Remate el Título de Crédito Hipotecario Negociable debidamente cancelado por el Banco y en caso que el pago haya sido parcial, deberá indicarse ello en el Título. OCTAVA: De igual manera propongo se modifiquen los Artículos 240, 243, 244 de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores, en lo que respecta a la ejecución extrajudicial del Título de Crédito Hipotecario Negociable, debiendo seguir el procedimiento antes detallado. Este nuevo procedimiento de ejecución propuesto es comparable con las normas aplicadas a la ejecución del Warrant por tener semejanza. NOVENA Es necesario, la capacitación permanente de todos los operadores del derecho, a fin de que conozcan bien el aspecto legal de este Título Valor. 137 ANEXO I PROPUESTA LEGISLATIVA DE INCLUSIÓN Y MODIFICACIÓN De la Ley 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores. Se hace necesaria la inclusión de normas para poder aplicar el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano, en razón que permita se agilicen el otorgamiento de Créditos en dicho sector; puesto que en estos últimos años se aprecia un acelerado crecimiento en el Sistema Financiero. A fin de realizar una ejecución rápida de la garantía que representa el Título de Crédito Hipotecario Negociable se hace necesario establecer un procedimiento ágil que se realice a través de las Notarías; es por ello, que la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos se debe de modificar así como la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores. En tal sentido: Artículo 1.- Modificación del artículo 1 de la Ley núm. 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos Modifíquese el artículo 1 de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, el cual queda redactado de la siguiente forma: “Artículo 1.- Asuntos No Contenciosos. – Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante el notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos: (…) 138 11. Ejecución Extrajudicial de Garantías Hipotecarias que provengan del Título de Crédito Hipotecario Negociable” Artículo 2.- Incorporación del Título X a la Ley núm. 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Incorpórese el título X, Ejecución Extrajudicial de Garantías Hipotecarias que provengan del Título de Crédito Hipotecario Negociable, a la Ley núm. 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, los cuales quedan redactados de la siguiente forma: “TÍTULO X PROTESTO Y EJECUCION DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECRIO NEGOCIBALE Artículo 58. – El protesto del título valor procede ante el incumplimiento del crédito garantizado; observando las mismas formalidades previstas para la falta de pago de la Letra de Cambio. Artículo 59. – Dentro de los 2 (dos) días hábiles siguientes al protesto, el acreedor tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable, sin necesidad de mandato judicial, solicitará notarialmente el pago de lo monto adeudado, el mismo que deberá de incluir, capital, intereses y gastos generados hasta la fecha de protesto del Título Valor, concediéndole un plazo de 72 horas hábiles para la cancelación de lo adeudado. Artículo 60. – El acreedor tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable solicitará por escrito con firma de letrado al Notario de la Provincia, inicie un Procedimiento No Contencioso de Ejecución del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 61. – El Notario requerirá el pago bajo el apercibimiento de rematarse el inmueble. 139 Artículo 62. – A fin que el Notario proceda con el Acto de Remate, deberá seguir el siguiente procedimiento: a) Deberá publicar un Aviso en el Diario encargado de los Avisos Judiciales de la Provincia. b) En el plazo de máximo de 72 horas contados desde la publicación, señalará lugar, fecha y hora para el acto de remate, el mismo que será en acto público. c) La Base del remate no podrá ser menor al 75% del valor de la tasación del inmueble que se realizó al momento de constituirse el Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 63. – El Notario recibirá las Ofertas por escrito, las mismas que deberán ser presentadas en sobre cerrado y deberán estar acompañadas de una garantía del 5% de la Base del Remate, esta garantía podrá ser un Cheque de Gerencia o Carta Fianza Bancaria, con carácter solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática. Se adjudicará el inmueble al mejor postor siempre que su oferta no sea menor al 75% del valor de tasación. Se concederá un plazo no mayor de 48 horas para que la persona que obtuvo la buena pro cumpla con el pago. Artículo 63. – La Institución Financiara (acreedor) podrá subrogarse a la mejor oferta en el Acto del Remate Público. Artículo 64. – El Notario protocolizará el Acta del Remate y extenderá la escritura pública pertinente de traslación de dominio, cancelando la garantía y otros gravámenes que pesen sobre el inmueble materia de remate y cursando los partes dobles al Registro de Predios correspondiente para su respectiva inscripción. Artículo 65. – El Notario tendrá el plazo de 5 días hábiles para protocolizar el Acta, la que deberá tener el siguiente contenido: a) Traslado de dominio. b) Cancelación del precio. c) Levantamiento y cancelación de gravámenes. 140 d) Pago de liquidación notarial, honorarios, impuestos, arbitrios y gastos registrales. e) Pago de la deuda liquidada por el Banco. f) En el caso que haya un sobrante luego de haberse efectuado los pagos antes indicados, se deberá entregar al propietario del inmueble el saldo disponible o consignar administrativamente el mismo. g) Se deberá asimismo adjuntar al Acta de Remate, el Título de Crédito Hipotecario Negociable debidamente cancelado por la Institución Financiera y en caso que el pago haya sido parcial, deberá indicarse ello en el Título. Artículo 3.- Modificación de los Artículos 240 y 243, 244 de Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores Modifíquese los artículos 240, 243, 244 de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores. “Artículo240°.- Emisión 240.1 El Título de Crédito Hipotecario Negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. 240.2 Sólo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes, el respectivo Registro Público expedirá el título en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos en el caso de registros públicos que dependan de ésta; y, en el caso de otros registros, por la respectiva autoridad de control o supervisión. 240.3 Al expedir el título, el Registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, según la valorización de perito que debe ser insertada en la escritura pública, gravamen hipotecario que será el único, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del título, en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso. 141 Artículo 243º.- Ejecución 243.1 Protestado por falta de pago del crédito, procederá la venta directa del bien hipotecado, sin intervención de autoridad judicial, cuyo trámite se deberá hacer en la vía notarial, para lo cual el acreedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable solicitará por escrito con firma de letrado al Notario de la Provincia, inicie un Procedimiento No Contencioso de Ejecución de dicho Titulo, quien procederá a la venta del inmueble en acto de Remate Público, y otorgará la buena pro al mejor postor, siempre que el precio por el que se enajene no sea inferior al 75% (setentaicinco por ciento) de la valorización señalada en el título. Sin embargo, el tenedor también podrá optar por solicitar la ejecución judicial de la hipoteca, conforme al Código Procesal Civil.. 243.2 En el caso de haberse pactado el pago del crédito representado por el Título de Crédito Hipotecario Negociable en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir notarialmente el pago del monto adeudado, el mismo que deberá de incluir, capital, intereses y gastos generados hasta la fecha de protesto del Título Valor, concediéndole un plazo de 72 horas para la cancelación de lo adeudado. Para ese efecto, bastará que logre el correspondiente protesto. 243.3 Si con el producto de la venta del bien hipotecado no se cubre el monto total del crédito garantizado que señale el título, el juez o el Notario dejará constancia de ello en el mismo documento, en cuyo mérito el tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable tendrá acción cambiaria contra el primer endosante por el saldo resultante. Artículo 244º.- Extinción 244.1 El Registro Público incluirá la traslación de dominio a favor del que obtuvo la Buena Pro de acuerdo a la Escritura Pública antes referida y levantará el gravamen, contra la devolución del título no endosado o debidamente cancelado por el último endosatario en cuanto se refiere al crédito que representa, manteniéndose el gravamen entre tanto vigente, sin que proceda su extinción en la forma señalada por la Ley N° 26639. 142 244.2 También se levantará el gravamen y toda carga o derecho que se hubiera inscrito en fecha posterior a la expedición del título, en los casos de venta judicial o extrajudicial, en virtud de las respectivas constancias que expidan la autoridad judicial o el Notario que intervino en su enajenación, conforme al artículo 243° acompañando en su caso, en devolución el título correspondiente. Dicha constancia es suficiente para la inscripción registral del derecho de propiedad en favor del adquirente y levantar todo gravamen o derecho que pueda afectarlo. 244.3 El propietario que hubiere pagado el crédito consignado en el título podrá solicitar la expedición de otro en su reemplazo, con la misma formalidad prevista para su emisión original, devolviendo el título debidamente cancelado por su último tenedor, manteniéndose en ese caso el gravamen hipotecario inscrito en el Registro Público. El Registro Público establecerá el procedimiento administrativo para este efecto.” Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, el veinte de junio de dos mil trece. 143 BIBLIOGRAFIA 1. Almoguera Gómez, Ángel. La Titulación Crediticia . Editorial Civita S.A. Madrid 1995. 2. Araya, Celestino, Títulos Circulatorios. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1989. 3. Barbieri, Pablo C., Manual de Títulos Circulatorios. Editorial University. Buenos Aires 1994. 4. Beaumunt Callirgos, Ricardo y Castellone Aguilar, Ricardo. Cometarios a la Nueva Ley de Títulos Valores. Gaceta Jurídica. Lima 2000. 5. Bellido Sanchez, Pedro, Administración Financiera. Edición Técnico Científico Lima. 6. Bravo Melgar, Sidney, Contratos Modernos Empresariales. Editora Fecat. Lima 1997. 7. Carrasco Perea, Ángel: Tratado de los derechos de garantía, Editorial Aranzadi S.A. Navarra. 2002. 8. Código Civil, Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2007. 9. Falconí Picardo, Marco, El Derecho Bancario Peruano del Tercer Milenio. Ediciones Legales S.A.C. . Lima 2001. 10. Falconí Picardo, Marco, El Sistema Financiero Peruano en el Siglo XXI. Editorial Adrus. Arequipa.2004. 11. Flores, Polo. Títulos Valores. Editorial Justo Valenzuela. Lima 1986. 12. Gonzales Barrón, Gunter. Derechos Reales. Jurista Editores E.I.R.L. Lima 2005. 13. Gonzales Barrón, Gunter. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores E.I.R.L. Lima 2008. 14. Gonzales de Sanz, Enriqueta, Derecho Bancario. Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima 2000. 15. Gonzales Loli, José. Nuevo Reglamento de Registros Públicos. Gaceta Jurídica. Lima 2002. 16. Meseguer Guitch, Diego, Manual de Títulos Valores. Editorial Tinco S.A. Lima 2005. 17. Montoya Manfrendi, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Desarrollo S.A. Lima. 1987. 18. OSORIO RUIZ, G Zaida: Practica Judicial. Tercera Edición. Editorial IDEMSA. Lima. 1999. 19. Osorio Ruiz, Zaida, Legislación Registral y Notarial. Editorial IDEMSA. Lima 2007. 20. Paolantino, Martin E., Títulos Negociables y Derecho Cambiario. Editorial Rubinza-Culzoni. Buenos Aires. 1996. 21. Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios. Editorial Presencia. Bogotá. 1979. 22. Rodríguez Velarde, Javier, Contratación Empresarial. Editorial Rodhas. Lima, 1998. 23. Rodríguez Velarde, Javier, Contratos e Instrumentos Bancarios. Editorial Rodhas. Lima, 2000. 24. Taramona Hernández, José, Cometarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Rodhas. Lima 1996. 144 INFORMATOGRAFIA 1. Página Web. De la Notaria Rodríguez Velarde: http://www.rodriguezvelarde.com.pe/articulos.htm 2. Página Web de Monografías : http://www.monografias.com/trabajos39/garantias/garantias.shtml 3. Página Web de Monografías : www.monografias.com/trabajos61/warrant/warrant.shtml 4. Página Web del Defensor del Cliente Financiero http://www.dcf.com.pe/publicaciones/BOLETIN_ABRIL_2008.pdf. 5. Página Web de FELABAN http://www.felaban.com/memorias_derecho_bancarios 145 UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARIA ESCUELA DE POST GRADO MAESTRIA EN DERECHO DE LA EMPRESA PROYECTO DE INVESTIGACION CAUSALES DE INAPLICACIÓN DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO. 2008. Presentado para optar el Grado Académico de Magíster en Derecho de la Empresa, por la maestrista: MANRIQUE DAVILA, SANDRA MAGNOLIA AREQUIPA- PERÚ 2009 146 CONTENIDO Preámbulo. I PLANTEAMIENTO TEORICO 1.- Problema de Investigación. 1.1. Enunciado del Problema. 1.2. Descripción del Problema. 1.2.1. Área de Conocimiento. 1.2.2. Análisis de Variables. 1.2.3. Interrogantes Básicas. 1.2.4. Tipo y Nivel de Investigación. 1.3. Justificación. 2.- Marco Conceptual. 3.- Antecedentes Investigativos. 4.- Objetivos. 5.- Hipótesis. II PLANTEAMIENTO OPERACIONAL 1.- Técnicas e Instrumentos. 2.- Campo de Verificación. 2.1. Ubicación Espacial. 2.2. Ubicación Temporal. 2.3. Universo, Unidades de Estudio y Muestra. 3.- Estrategia de recolección de información. 4.- Fuentes de Información. 4.1. Bibliografía Básica. 4.2. Hemerografía. 4.3. Informatografía. ANEXOS: Instrumentos de recolección de información. 147 PREAMBULO La inquietud de investigar este tema, surge a raíz del ejercicio de mi profesión como Abogado en una Institución Bancaria desde hace más de doce años, al estudiar y revisar las garantías permitidas en respaldo de las operaciones crediticias encontré el Título de Crédito Hipotecario Negociable, diseñado para incorporar una garantía real (hipoteca) en un Título Valor, empecé a investigar y pude verificar que no se utiliza en el sistema financiero peruano, pese a estar debidamente normado y contar un Reglamento recientemente modificado; por ello nació mi inquietud y motivación para realizar la presente investigación y poder determinar las razones por las que no se utiliza en sistema financiero peruano. La presente investigación es importante ya que contiene los aspectos más relevantes del Título de Crédito Hipotecario Negociable y constituirá un medio de información y herramienta para las empresas financieras a fin que puedan considerar su utilización como garantía en las operaciones crediticias que se manejan en el día a día, ya que como hemos podido notar actualmente la economía del mercado peruano ha crecido notablemente gracias a la inyección de recursos por parte del sistema financiero, lo que viene contribuyendo con el dinamismo del mercado. El presente proyecto de investigación contendrá un Planteamiento Teórico, siendo su enunciado “Causales de Inaplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano. 2008”. El problema de Investigación está ubicado en campo de las Ciencias Jurídicas, en el Área del Derecho de la Empresa y en la Línea del Derecho Bancario y Comercial. Tiene 02 variables, una Dependiente y la otra Independiente. Asimismo, contiene la justificación del problema, se desarrollará el marco conceptual, antecedentes investigativos, objetivos e hipótesis. Dentro del Planteamiento Operacional, comprende las técnicas e instrumentos de verificación, para lo cual como técnicas utilizaré la revisión documental, revisión de estadísticas y entrevista y como instrumentos las fichas bibliográficas, fichas documentales, fichas de observación y formato de entrevistas; asimismo comprende el campo de verificación y la estrategia de recolección de datos, Bibliografía y Anexos; los mismos que se detallan más adelante. 148 PLANTEAMIENTO TEORICO 1. PROBLEMA DE INVESTIGACION 1.1. Enunciado del Problema Causales de Inaplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano. 2008. 1.2. Descripción del Problema 1.2.1. Área de Conocimiento El problema a investigar se encuentra ubicado en: Campo : Ciencias Jurídicas Área : Derecho de la Empresa Línea : Derecho Bancario y Comercial 1.2.2. Análisis de Variables Variable Independiente Título de Crédito Hipotecario Negociable  Indicadores y Subindicadores a) Garantías - Hipoteca * Título de Crédito Hipotecario Negociable - Warrant b) Características - Contenido - Formalidades - Emisión de los Títulos 149 - Inscripción del acto de emisión de los Títulos - Valorización de los bienes - Endoso o transferencia de los títulos c) Crédito - Conceptualización del crédito - Elementos del crédito - Títulos de Crédito d) Títulos Valores - Clases de Títulos Valores - Características de los Títulos Valores - Innovaciones de la Ley de Títulos Valores e) Sujetos - Acreedor - Deudor - Endosatario - Emisor - Propietario f) Ejecución de Garantía - Protesto - Ejecución Judicial - Ejecución Extrajudicial Variable Dependiente Causales de Inaplicación Indicadores y Subindicadores a) Ámbito Financiero - Difusión - Utilidad - Resistencia al cambio - Ventajas de su aplicación 150 TIPO VARIABLE INDICADORES SUB-INDICADORES Hipoteca Título de Crédito Hipotecario Garantías Negociable Warrant Contenido VARIABLE INDEPENDIENTE Características del Formalidades Título de Crédito Hipotecario TÍTULO DE Emisión de los Títulos Negociable CRÉDITO Inscripción del acto de emisión de los HIPOTECARIO Títulos NEGOCIABLE Valorización de los bienes Endoso o transferencia de los títulos Crédito Conceptualización del crédito Elementos del crédito Títulos de Crédito Títulos Valores Clases de Títulos Valores Características de los Títulos Valores Innovaciones de la Ley de Títulos Valores Acreedor Deudor Sujetos Endosatario Emisor Propietario Protesto Ejecución de Ejecución Judicial Garantías Ejecución Extrajudicial Difusión VARIABLE DEPENDIENTE CAUSALES DE Ámbito Financiero Utilidad INAPLICACIÓN Resistencia al cambio Ventajas de su aplicación 151 1.2.3. Interrogantes Básicas 1. ¿En qué consiste el Título de Crédito Hipotecario Negociable? 2. ¿Cuáles son las principales causales de inaplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano? 3. ¿Es importante la aplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano? 1.2.4. Tipo y Nivel de Investigación La investigación será: Por su finalidad : Aplicada Por su tiempo : Sincrónica Por el nivel de profundización: Explicativa Por el ámbito : Documental y de Campo 1.3. Justificación Las razones por las cuales he seleccionado desarrollar el presente trabajo de investigación se debe a la importancia del Título de Crédito Hipotecario Negociable como instrumento legal tanto para las empresas del sistema financiero como para sus usuarios en la celebración de operaciones crediticias que día a día se desarrollan en un gran volumen y que son el principal mecanismo de desarrollo de nuestra economía; la presente investigación es útil y estará al alcance de las partes referidas, permitiéndoles conocer las grandes ventajas de su aplicación en el desarrollo de las operaciones crediticias. La presente investigación está referida a un tema de actualidad ya que pese a estar regulado recientemente por nuestra legislación no es utilizado por las empresas del sector financiero peruano. El problema objeto de investigación, es verificable, ya que a través de la investigación documental y de campo a desarrollarse se va lograr determinar las principales causales por la cuales no se utiliza el Título de Crédito Hipotecario Negociable en las principales empresas del sistema financiero peruano y además es un tema de Derecho, que se encuentra enmarcado dentro de la rama del Derecho Empresarial. 152 2. MARCO CONCEPTUAL Para la realización de la presente investigación, es conveniente tener en claro los principales conceptos o términos que se han de emplear a través de la investigación, siendo los principales los siguientes: CONCEPTOS BASICOS 2.1. GARANTIA.- Son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión que la obligación del deudor sea cumplida, pudiendo consistir la garantía en un derecho real de garantía, un contrato, una inscripción u otro tipo de garantía establecida en el derecho positivo de cada Estado. Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor no cumple con su obligación dentro del plazo pactado. 118 2.2. GARANTÍAS REALES.- Es una garantía constituida por el propietario de un bien mueble o inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Cuando se trata de garantizar una obligación con bienes muebles comprendiéndose la maquinaria, equipos, productos, mercadería, ganado, dinero y otros bienes muebles, a la garantía se le denomina PRENDA, y si se trata de inmuebles, terrenos, edificaciones, barcos o aviones, la garantía adquiere el nombre de HIPOTECA. 119 2.3. GARANTÍAS BANCARIAS.- Son garantías permitidas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y éstas son sobre los bienes dados en hipoteca, garantía mobiliaria o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato. Los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero si son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. 120 2.4. LA HIPOTECA.- Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda la posesión del bien. 121 118 http://www.monografias.com/trabajos39/garantias/garantias.shtml : 20/10/2008 - 22:40 horas. 119 Id. 120 Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 121 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. Contratos e Instrumentos Bancarios. Editorial Rodhas. Lima. 2002.p. 415 153 Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. 122 2.5. WARRANT.- Es un título valor que por su simple endoso perfecciona prenda sobre los bienes que representa, constituye sin lugar a dudas un muy importante instrumento de orden financiero, que da agilidad y a la vez seguridad a operaciones tanto bancarias como comerciales y que por tanto tiene un carácter no de documento principal pero sí de documento importante en la relación contractual que se establece entre el depositario y el depositante y posteriormente entre éste y un tercero. 123 2.6. TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE.- El Titulo de Crédito Hipotecario Negociable es un Titulo Valor que representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble determinado. El Titulo puede ser endosado libremente a cualquier persona, sólo en respaldo de un crédito dinerario. En estos casos, el Título representará también el crédito garantizado con la hipoteca señalada en el mismo documento, a favor de su último tenedor.124 Es un título valor a la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado a la circulación, y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley. 125 2.7. TÍTULO VALOR.- Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no afectan su calidad de título valor. Si le faltare alguno de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia.126 2.8. Acreedor.- Quien ostenta la calidad de acreedor del crédito que es incorporado en el Título de Crédito Hipotecario Negociable. 127 122 Decreto Legislativo Nº 295. Código Civil Peruano, Articulo 1097. 123 www.monografias.com/trabajos61/warrant/warrant.shtml: 04/12/2008 : 20:00 horas. 124 Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Artículo 239 125 Ley 267287. Ley de Títulos Valores. Artículo 1 126 Ley 267287. Ley de Títulos Valores. Artículo 240 127 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 154 2.9. Deudor.- Quien ostenta la calidad de deudor del crédito que es incorporado en el Título de Crédito Hipotecario Negociable. 128 2.10. Endosatario.- Adquirente del Título de Crédito Hipotecario Negociable representado por título físico. 129 2.11. Emisor.- Quien emite el Título de Crédito Hipotecario Negociable. 130 2.12. Estado del Título de Crédito Hipotecario Negociable.- Indicación de que el Título de Crédito Hipotecario Negociable se encuentra libre o no tiene cargas y gravámenes. 131 2.13. Propietario.- El propietario del inmueble cuya hipoteca se incorpora en el Título de Crédito Hipotecario Negociable. 132 2.14. EJECUCION DE GARANTIAS.- Los procesos de ejecución de garantías están referidos a la ejecución de las garantías reales, siempre que su constitución obedezca a las formalidades exigidas por ley.133 2.15. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN JUDICIAL.- Las garantías de ejecución judicial son las garantías que ante el incumplimiento por parte del deudor se ejecutan ante el Poder Judicial, entre las cuales podemos mencionar al derecho real de hipoteca. 134 2.16. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.-Las garantías de ejecución extrajudicial son las garantías que ante el incumplimiento por parte del deudor se ejecutan extrajudicialmente como la Carta Fianza, el Título de Crédito Hipotecario Negociable. 135 2.17. SISTEMA FINANCIERO.- Es el conjunto de instituciones encargadas de la circulación del flujo monetario y cuya tarea principal es canalizar el dinero de los ahorristas hacía quienes desean hacer inversiones productivas. Las instituciones que cumplen con este papel se llaman “Intermediarios Financieros” o “Mercados Financieros”. Está conformado por el conjunto de Instituciones bancarias, financieras y demás empresas e instituciones de derecho público o privado, debidamente autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguro, que operan en la intermediación financiera (actividad habitual desarrollada por empresas e instituciones autorizada a captar fondos del público y colocarlos en forma de créditos e inversiones. 136 128 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 129 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 130 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 131 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 132 Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Artículo 2 133 OSORIO RUIZ, G Zaida: Practica Judicial. Tercera Edicion 1999. Pag. 375 134 CARRASCO PERERA, Ángel: Tratado de los derechos de garantía. Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 2002. p. 527. 135 Id. 136 BELLIDO SÁNCHEZ, Pedro, Administración Financiera. Edición Técnico Científico Lima.– Perú. p. 157 155 3. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS No existen antecedentes investigativos del presente tema de investigación en las principales universidades de Arequipa como en la Universidad Católica de Santa María, Universidad Católica San Pablo, Universidad Nacional de San Agustín, así como en la Biblioteca del Colegio de Abogados de Arequipa. 4. OBJETIVOS 1. Determinar en qué consiste el Título de Crédito Hipotecario Negociable. 2. Identificar las principales causales de inaplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano. 3. Analizar la importancia de la aplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano. 5. HIPOTESIS DADO QUE: a) El Título de Crédito Hipotecario Negociable es un Título Valor que representa un crédito garantizado con una hipoteca constituida unilateralmente por el propietario del inmueble. b) Su aplicación tiene grandes ventajas en el otorgamiento de garantías para el Sector Financiero Peruano. c) El Título de Crédito Hipotecario Negociable no es aplicable en el Sector Financiero. ES PROBABLE QUE: El Título de Crédito Hipotecario Negociable como Titulo Valor a la orden que representa un crédito garantizado con una hipoteca; constituya un instrumento crediticio importante para el Sector Financiero Peruano en el otorgamiento de garantías; cuya inaplicación se debe a su poca difusión o escasa utilidad percibida en el mercado, así como la falta de precisión de la norma en cuanto a la ejecución de gravámenes posteriores. 156 PLANTEAMIENTO OPERACIONAL Cuadro de Sistematización de Técnicas e Instrumentos TIPO VARIABLE INDICADORES SUB-INDICADORES TECNICAS INSTRUMENTOS Hipoteca Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Título de Crédito Hipotecario Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Garantías Negociable Normas Legales. Fichas documentales Warrant Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Contenido Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Características del Título Formalidades Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas de Crédito Hipotecario Normas Legales. Fichas documentales Negociable TÍTULO DE Estadísticas Fichas de Observación VARIABLE CRÉDITO Emisión de los Títulos Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas HIPOTECARIO Normas Legales. Fichas documentales INDEPENDIENTE NEGOCIABLE Inscripción del acto de Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas emisión de los Títulos Normas Legales. Fichas documentales Estadísticas Fichas de Observación Valorización de los bienes Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Endoso o transferencia de Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas los títulos Normas Legales. Fichas documentales Crédito Conceptualización del crédito Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Elementos del crédito Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Títulos de Crédito Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Títulos Valores Clases de Títulos Valores Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales 157 Características de los Títulos Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Valores Normas Legales. Fichas documentales Innovaciones de la Ley de Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Títulos Valores Normas Legales. Fichas documentales Acreedor Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Deudor Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Sujetos Normas Legales. Fichas documentales Endosatario Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Emisor Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Propietario Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales Protesto Revisión de Actas Notariales Fichas de observación de Protesto. Ejecución de Garantías Ejecución Judicial Revisión de Estadísticas Fichas de observación Ejecución Extrajudicial Revisión de Estadísticas Fichas de observación Difusión Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Normas Legales. Fichas documentales VARIABLE CAUSALES DE Ámbito Financiero Utilidad Entrevistas Formato de Entrevista DEPENDIENTE INAPLICACIÓN Resistencia al cambio Entrevistas Formato de Entrevista Ventajas de su aplicación Entrevistas Formato de Entrevista 158 1. TECNICAS E INSTRUMENTOS a) Para la Variable Independiente: Título de Crédito Hipotecario Negociable; a fin de obtener información referente de las teorías, doctrinas, conceptos, normas legales pertinentes, se emplearán las siguientes técnicas e instrumentos. TECNICAS INSTRUMENTOS Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Legales. Fichas documentales Revisión de Actas Notariales de Fichas de observación Protesto. Revisión de Estadísticas Fichas de observación b) Para la Variable Independiente: Causales de Inaplicación en el Sistema Financiero Peruano; a fin de obtener referente de las teorías, doctrinas, conceptos, normas legales pertinentes, se emplearán las siguientes técnicas e instrumentos. TECNICAS INSTRUMENTOS Revisión Documental: Libros y Fichas Bibliográficas Legales. Fichas documentales Entrevistas Formato de Entrevista 2. CAMPO DE VERIFICACIÓN 2.1. Ubicación Espacial El Estudio se realizará en las empresas del Sistema Financiero Peruano con sucursales en Arequipa. 2.2. Ubicación Temporal La presente investigación abarca los meses de enero a diciembre del 2008. 159 2.3. Unidades de Estudio y Universo y Muestra Para la investigación documental, las unidades de estudio se encuentran constituidas por las disposiciones legales que regulan el Título de Crédito Hipotecario Negociable, como: 2.3.1. Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 2.3.2. Ley 267287. Ley de Títulos Valores. 2.3.3. Resolución Nº 079-2005-SUNARP, Reglamento General de los Registros Públicos. 2.3.4. Resolución S.B.S. N º 685-2007, Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable. Para la investigación de campo, las unidades de estudio están constituidas por: a) Entidades del Sistema Financiero Peruano con sucursales en Arequipa:  Banco Continental  Banco de Comercio  Banco de Crédito del Perú  Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Arequipa  Caja Nuestra Gente  Citibank del Perú S.A.  Falabella  Interbank  Mi Banco  Scotiabank Perú S.A.A. b) Notarías de Arequipa. c) SUNARP d) Almaceneras con sede en Arequipa Universo Está formado por 10 empresas del Sistema Financiero Peruano, por 17 Notarías de Arequipa, por 10 Registradores Públicos del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral Nro. XII – Sede Arequipa y 02 Almaceneras. Al ser el universo de la presente investigación no tan grande es que se va tomar el íntegro de las unidades de estudio. 160 3. ESTRATEGIA DE RECOLECCION DE INFORMACION La información que se requiere para la presente investigación será recogida por la propia investigadora. En cuanto a la Información Documental, esta será obtenida de textos bibliográficos, disposiciones legales, artículos, revistas e informes referentes al Título de Crédito Hipotecario Negociable; información que se obtendrá de las Bibliotecas de la principales universidades locales como Universidad Católica de Santa María, Universidad Nacional de San Agustín, Universidad Católica San Pablo, así como la Biblioteca de Colegio de Abogados de Arequipa. También se hará uso de artículos académicos, publicaciones y otros recursos electrónicos que se obtengan vía Internet. En cuanto a la Información de Campo, ésta se obtendrá de las empresas del Sistema Financiero con sucursales en Arequipa, de las Notarías de Arequipa , de la Oficina Registral Nro. XII – Sede Arequipa y de Almaceneras con sede en Arequipa. 3.1. Modo Se realizará directamente por la investigadora, la búsqueda de bibliografía jurídica pertinente en las Bibliotecas referidas precedentemente, de donde se obtendrá información doctrinaria, teórica y legislativa, que será consignada en las Fichas Bibliográficas y Documentales. Se recogerá información de las empresas del Sistema Financiero con sucursales en Arequipa, de las Notarías de Arequipa, de la Oficina Registral Nro. XII – Sede Arequipa y Almaceneras con sede en Arequipa, la misma que será consignada en las Fichas Documentales, Fichas de Observación, Formatos de Entrevistas y Formularios de Preguntas, para posteriormente trasladar los datos a la matriz de registro correspondiente. Se ordenará y revisará por la investigadora, las fichas bibliográficas, documentales y de observación, así como los Formatos de Entrevistas y Formularios de Preguntas elaboradas en la recolección de la información. 3.2. Medios a) Recursos Humanos DENOMINACION Nro. COSTO DIAS COSTO DIARIO TOTAL Dirección del Proyecto y 1 S/. 20.00 40 S/. 800.00 Ejecución Digitador / Diagramador 1 S/. 20.00 5 S/. 100.00 de Gráficos Totales 2 S/. 40.00 S/ 900.00 161 b) Recursos Materiales y Bienes y Servicios DENOMINACION CANTIDAD COSTO TOTAL Papel Bond A-4 400 S/. 50.00 Fichas Bibliográficas, 200 S/. 80.00 Documentarias y de Observación, Formatos de Entrevista y Formularios de Preguntas Cartucho de Tinta de 02 S/. 60.00 Impresora Copias Fotostáticas 200 S/. 200.00 Anillado 04 S/. 20.00 Uso de Computadora 01 S/. 100.00 Movilidad S/. 200.00 TOTALES S/. 710.00 c) Costo Total del Proyecto y Ejecución de la Investigación DENOMINACION COSTO TOTAL + Recursos Humanos S/. 900.00 + Recursos Materiales S/. 710.00 Costo Total General S/. 1,610.00 3.3. Cronograma de trabajo ACTIVIDADES AGO. MAR. ABR. MAY. JUN. JUL. AGO. SEP. OCT. A 2009 2009 2009 2009 2009 2009 2009 2009 DIC. 2008 Preparación del XXXX Proyecto Aprobación del XX Proyecto Recolección de la XX XXXX XXXX Información Análisis y XXXX sistematización de Datos Conclusiones y XXXX Sugerencias Preparación del XXXX XXXX Informe Presentación del XXXX Informe Final 162 4. FUENTES DE INFORMACION 4.1 BIBIOGRAFÍA BASICA 25. Almoguera Gómez, Ángel. La Titulación Crediticia . Editorial Civita S.A. Madrid 1995. 26. Araya, Celestino, Títulos Circulatorios. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1989. 27. Barbieri, Pablo C., Manual de Títulos Circulatorios. Editorial University. Buenos Aires 1994. 28. Beaumunt Callirgos, Ricardo y Castellone Aguilar, Ricardo. Cometarios a la Nueva Ley de Títulos Valores. Gaceta Jurídica. Lima 2000. 29. Bellido Sanchez, Pedro, Administración Financiera. Edición Técnico Científico Lima. 30. Bravo Melgar, Sidney, Contratos Modernos Empresariales. Editora Fecat. Lima 1997. 31. Carrasco Perea, Ángel: Tratado de los derechos de garantía, Editorial Aranzadi S.A. Navarra. 2002. 32. Código Civil, Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2007. 33. Falconí Picardo, Marco, El Derecho Bancario Peruano del Tercer Milenio. Ediciones Legales S.A.C. . Lima 2001. 34. Falconí Picardo, Marco, El Sistema Financiero Peruano en el Siglo XXI. Editorial Adrus. Arequipa.2004. 35. Flores, Polo. Títulos Valores. Editorial Justo Valenzuela. Lima 1986. 36. Gonzales Barrón, Gunter. Derechos Reales. Jurista Editores E.I.R.L. Lima 2005. 37. Gonzales Barrón, Gunter. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores E.I.R.L. Lima 2008. 38. Gonzales de Sanz, Enriqueta, Derecho Bancario. Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima 2000. 39. Gonzales Loli, José. Nuevo Reglamento de Registros Públicos. Gaceta Jurídica. Lima 2002. 40. Meseguer Guitch, Diego, Manual de Títulos Valores. Editorial Tinco S.A. Lima 2005. 41. Montoya Manfrendi, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Desarrollo S.A. Lima. 1987. 42. OSORIO RUIZ, G Zaida: Practica Judicial. Tercera Edición. Editorial IDEMSA. Lima. 1999. 43. Osorio Ruiz, Zaida, Legislación Registral y Notarial. Editorial IDEMSA. Lima 2007. 44. Paolantino, Martin E., Títulos Negociables y Derecho Cambiario. Editorial Rubinza-Culzoni. Buenos Aires. 1996. 45. Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios. Editorial Presencia. Bogotá. 1979. 46. Rodríguez Velarde, Javier, Contratación Empresarial. Editorial Rodhas. Lima, 1998. 47. Rodríguez Velarde, Javier, Contratos e Instrumentos Bancarios. Editorial Rodhas. Lima, 2000. 48. Taramona Hernández, José, Cometarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Rodhas. Lima 1996. 163 4.2. INFORMATOGRAFIA 1. Página Web. De la Notaria Rodríguez Velarde: http://www.rodriguezvelarde.com.pe/articulos.htm 2. Página Web de Monografías. : http://www.monografias.com/trabajos39/garantias/garantias.shtml 3. Página Web de Monografías. : www.monografias.com/trabajos61/warrant/warrant.shtml 164 ANEXOS ANEXO 01 FICHA BIBLIOGRAFICA Nombre del Autor : Título del Libro : Editorial, Lugar y Año : Nombre de la Biblioteca: Código : 165 ANEXO 02 FICHA DOCUMENTAL Nombre del Autor : Indicador : Título : Identificación del Documento: Fecha : Cometario o Cita : Localización : 166 ANEXO 03 FICHA DOCUMENTAL Indicador : Marco Normativo: Ley General del Sistema Financiero y de Seguros Ley de Títulos y Valores Libro/Título: : Artículo: Cometario o Cita: Observación : 167 ANEXO 04 FICHA DE OBSERVACION Indicador : Nombre de Notaría : Número de Escritura Pública: Fecha de Otorgamiento: Propietario: Acreedor: Deudor: Datos de Inscripción Registral: Comentario: Número de Acta de Protesto: Fecha de Protesto: Número de Título de Crédito Hipotecario Negociable: Endosatario: Emisor: Comentario: 168 ANEXO 05 FICHA DE OBSERVACION Indicador : Información Estadística de la Oficina Registral Nro. XII – Sede Arequipa Mes: …………….. de 2008 Número de Título Crédito Hipotecario Negociable: Fecha de emisión: Constituyente: Empresa Financiera autorizada para la venta extrajudicial del inmueble: Número de Endosos: Protesto: Comentario: 169 ANEXO 06 FORMATO DE ENTREVISTAS Estimado Señor (a) (ita): Con el objeto de poder realizar una investigación sobre las CAUSALES DE INAPLICACIÓN DEL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO. 2008, le pido por favor dar respuesta a las siguientes preguntas marcando con una equis (X) la que creas es correcta; teniendo presente que sólo se debe marcar una respuesta por pregunta. Muchas Gracias Empresa o Entidad donde labora el Entrevistado: SUBINDICADOR : DIFUSIÓN 1. ¿ Conoce usted en qué consiste el Título de Crédito Hipotecario Negociable? SI ....... NO ....... 2. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, responda la presente pregunta ¿ Cuánto conoce del Título de Crédito Hipotecario Negociable ? Mucho ....... Poco ...... 3. ¿ Conoce usted las formalidades a seguir para su otorgamiento? SI ....... NO ....... 4. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, responda la presente pregunta ¿ Cuánto conoce de las formalidades del otorgamiento del Título de Crédito Hipotecario Negociable ? Mucho ....... Poco ...... SUBINDICADOR : UTILIDAD 5. ¿ Considera que en las operaciones crediticias, se debe utilizar el Título de Crédito Hipotecario Negociable como garantía? SI ....... NO ....... PORQUE: ................................................................................................................... ................................................................................................................................. SUBINDICADOR : VENTAJAS DE SU APLICACIÓN 6. ¿ Conoce las ventajas de la utilización del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero Peruano? SI ....... NO ....... 170 7. En su opinión, ¿ por qué no se aplica el Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero? Desconocimiento de la Norma ...... Falta de difusión .................... Tiene desventajas ....... Resistencia al cambio ............. Otras (detallar) ............................................................................... ........................................................................................................ SUBINDICADOR : EJECUCIÓN DE GARANTIAS 8. Conoce usted las formalidades de ejecución del Título de Crédito Hipotecario Negociable SI ....... NO ....... SUBINDICADOR : WARRANT 9. Conoce usted que el Título de Crédito Hipotecario Negociable tiene similitud con el Warrant SI ....... NO ....... Comentarios: 171 ANEXO 07 MATRIZ DE REGISTRO DE ESCRITURAS PUBLICAS DE OTORGAMIENTO UNILATERAL DE HIPOTECA EN AREQUIPA ENE.2008 FEB.2008 MAR.2008 ABR.2008 MAY.2008 JUN.2008 JUL.2008 AGO.2008 SEP.2008 OCT.2008 NOV.2008 DIC.2008 ALEMAN PADRÓN ANGULO SUAREZ BANDA CHAVEZ BEGAZO DELGADO CONCHA REVILLA DE TABOADA VIZCARRA FERNANDEZ DAVILA BARREDA GOMEZ DE LA TORRE RIVERA HOLGADO DE CARPIO JIMÉNEZ MOSTAJO LADRON DE GUEVARA ZUZUNAGA LINARES RIVEROS MOGROVEJO RAMÍREZ OVIEDO ALARCÓN RODRÍGUEZ VELARDE TINAJEROS LOZA VILLAVENCIO CARDENAS TOTALES 172 ANEXO 08 MATRIZ DE REGISTRO DE PROTESTOS DE TITULOS DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE POR NOTARIA ENE.2008 FEB.2008 MAR.2008 ABR.2008 MAY.2008 JUN.2008 JUL.2008 AGO.2008 SEP.2008 OCT.2008 NOV.2008 DIC.2008 ALEMAN PADRÓN ANGULO SUAREZ BANDA CHAVEZ BEGAZO DELGADO CONCHA REVILLA DE TABOADA VIZCARRA FERNANDEZ DAVILA BARREDA GOMEZ DE LA TORRE RIVERA HOLGADO DE CARPIO JIMÉNEZ MOSTAJO LADRON DE GUEVARA ZUZUNAGA LINARES RIVEROS MOGROVEJO RAMÍREZ OVIEDO ALARCÓN RODRÍGUEZ VELARDE TINAJEROS LOZA VILLAVENCIO CARDENAS TOTALES 173 ANEXO 09 MATRIZ DE REGISTRO DE OPERACIONES DE CREDITO CON GARANTIA DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN LAS EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO ENE.2008 FEB.2008 MAR.2008 ABR.2008 MAY.2008 JUN.2008 JUL.2008 AGO.2008 SEP.2008 OCT.2008 NOV.2008 DIC.2008 Banco Continental Banco de Comercio Banco de Crédito del Perú Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Arequipa Caja Nuestra Gente Citibank del Perú S.A. Falabella Interbank Mi Banco Scotiabank Perú S.A.A. TOTALES 174 ANEXO 10 MATRIZ DE REGISTRO DE ESTADISTICO DE PROCESOS DE EJECUCION EN LA VIA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL ENE.2008 FEB.2008 MAR.2008 ABR.2008 MAY.2008 JUN.2008 JUL.2008 AGO.2008 SEP.2008 OCT.2008 NOV.2008 DIC.2008 VIA JUDICIAL VIA EXTRAJUDICIAL TOTALES 175 ANEXO 11 MATRIZ DE REGISTRO DE EMISON DE TITULOS DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE POR EL REGISTRO DE PREDIOS DE LA ZONA REGISTRAL Nº XII- SEDE AREQUIPA Número de Título Número de Partida Registral Constituyente Otros datos relevantes ENERO 2008 FEBRERO 2008 MARZO 2008 ABRIL 2008 MAYO 2008 JUNIO 2008 JULIO 2008 AGOSTO 2008 SEPTIEMBRE 2008 OCTUBRE 2008 NOVIEMBRE 2008 DICIEMBRE 2008 TOTALES 176 CAUSALES DE INAPLICACIÓN DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN EL SISTEMA FINANCIERO PERUANO. 2008 INDICE INTRODUCCION RESUMEN CAPITULO I TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE 17. Derechos de Garantía a. Hipoteca b. Título de Crédito Hipotecario Negociable c. Warrant d. Garantías Bancarias 18. El Crédito a. Conceptualización del crédito b. Elementos del crédito c. Títulos de Crédito 19. Títulos Valores a. Evolución de los Títulos Valores b. Clases de Títulos Valores c. Principales características de los Títulos Valores d. Principales innovaciones de la Ley de Títulos Valores 20. Características del Título de Crédito Hipotecario Negociable a. Contenido b. Formalidades c. Emisión de los Títulos d. Inscripción del acto de emisión de los Títulos e. Valorización de los bienes f. Endoso o transferencia de los títulos 21. Sujetos intervinientes a. Acreedor b. Deudor c. Endosatario d. Emisor e. Propietario 22. Ejecución de Garantía 177 a. Protesto b. Trámite Judicial c. Trámite Extrajudicial CAPITULO II CAUSALES DE INAPLICACION DEL TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE EN EL SECTOR FINANCIERO 1. Aplicación del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sector Empresarial Comercial 2. Ámbito Financiero 2.1. Criterio para el otorgamiento de garantías 2.2. Difusión del Título de Crédito Hipotecario Negociable en el Sistema Financiero 2.3. Utilidad de su aplicación 2.4. Resistencia al cambio respecto a su aplicación 2.5. Importancia de su Aplicación 2.6 Ventajas de su Aplicación CAPITULO III ANÁLISIS DE INTERPRETACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL TITULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Y DE L A INFOMACION RECOPILADA 1. Argumentos de los Especialistas en el sistema Financiero Peruano 2. Principios de Interpretación de la Aplicación del Título Crédito Hipotecario Negociable en el Sector Financiero. 3. Principios de Interpretación de Abogados especialistas en Derecho Bancario. 4. Principios de Interpretación de Notarios Públicos. 5. Principios de Interpretación de los Registradores Públicos 6. Principios de Interpretación de Abogados especialistas en Derecho Empresarial 7. Análisis de las normas legales que regulan Título de Crédito Hipotecario Negociable CONCLUSIONES SUGERENCIAS BIBLIOGRAFÍA 178